Edgardo Balbin
Torres[1]
Tal como lo han
advertido los órganos de control de la OIT, un contexto democrático es
fundamental para el ejercicio de los derechos sindicales[2].
Fundamental por necesario pero no suficiente ya que en un escenario como el
nuestro, que sucede a una década de desarticulación inducida del movimiento
sindical, es notoria aún la pervivencia de los patrones autoritarios que
gobernaron el sistema de relaciones laborales durante los años noventa y la
dificultad para implantar claves democráticas para la comprensión de sus reglas
y de su dinámica. Resulta indicativo que en un contexto democrático como el
presente la dinámica del conflicto colectivo en el sector público encuentre
respuestas de corte autoritario manifestadas en la fijación de límites
inadmisibles al derecho de huelga (sector educación), o que el impulso inicial
por levantar las observaciones de los órganos de control de la OIT a la normas
nacionales sobre derechos sindicales haya dado lugar únicamente a una reforma
inacabada de las disposiciones relativas al régimen laboral de la actividad
privada, manteniéndose inalterables las disposiciones relativas al régimen
laboral público cuyas observaciones revisten incluso mayor antigüedad. Y es
que, a no dudarlo, el sector público aparece como el territorio más hostil a
los derechos sindicales y, sobre todo, a la negociación colectiva debido a su
especial aptitud para revertir el autoritarismo y generar derecho a través del
consenso y no de la imposición unilateral.
Este breve artículo
tiene como objetivo sentar algunas ideas muy elementales sobre el derecho de
negociación colectiva en el sector público, que se desprenden del marco
constitucional –precisado por el Tribunal Constitucional en importantes pronunciamientos- y de los tratados
internacionales ratificados por el Perú, y que pueden servir como criterio para
la interpretación de la normativa legal sobre la materia y para la reflexión
acerca de la innegable dinámica negocial que se aprecia en este sector de
actividad.
1. La clásica discusión sobre la naturaleza de la
relación del estado con sus trabajadores:
incidencia en el derecho de negociación colectiva.-
Durante mucho tiempo
las afirmaciones acerca de la negociación colectiva en el sector público se han
basado en la definición previa de la naturaleza de la relación de empleo
público. Sin duda, muchas de las objeciones a la negociación colectiva en el
sector público tomaron como fuente la idea –de origen previo a la implantación
del Estado social- que, dados los fines públicos que persigue el Estado, la
relación entre éste y sus trabajadores estaba regida por el derecho
administrativo, siendo aplicable a esta relación los principios y las fuentes
propios de dicha disciplina. De este modo, postulada por la lógica
administrativista la supremacía del Estado frente a los administrados
(determinada a su vez por la forjada identidad ente actuación estatal y fines
públicos), la negociación individual o colectiva de condiciones de empleo con
sus trabajadores resulta impensable y, como corolario de ello, el convenio
colectivo excluido del catálogo de fuentes del derecho. Aunque con el paso de
los años este postulado fue cediendo en alguna medida a la aplicación de
ciertas instituciones laborales, éstas se sometieron a un análisis de
compatibilidad con el derecho administrativo y con la lógica de la
determinación unilateral de las condiciones de empleo. Fue así que
progresivamente el derecho de organizar sindicatos fue admitido en el empleo
público pero sin el reconocimiento de la negociación colectiva.
Quizá, uno de los
factores que más contribuyó al cuestionamiento de las afirmaciones antes reseñadas fue el
crecimiento de la organización administrativa que acompañó al desarrollo del
modo de producción capitalista. La ampliación de las funciones estatales y su
incursión en actividades empresariales dio lugar al incremento del número de
trabajadores estatales, lo que permitió vislumbrar con claridad la identidad de
problemáticas entre trabajadores públicos y privados. Todo ello motivó la aparición
de una pregunta central: ¿pueden los fines que persigue el empleador determinar
la naturaleza de la relación jurídica que establece con sus dependientes?
Múltiples argumentos
han ofrecido respuesta a esta interrogante. Así, se ha sostenido que lo que
define a una relación jurídica es su realidad material y no los fines que
persiguen las partes; que la dimensión del Estado como poder público no puede confundirse
con la dimensión del Estado como sujeto contratante de trabajo subordinado; que
el Estado no puede sustraerse al cumplimiento de las normas que él mismo emite
para la regulación de las relaciones de subordinación; que toda actuación estatal
no se identifica con la consecución de un interés público; que la faceta institucional
del Estado es diversa de la faceta organizacional en la que éste se comporta
como cualquier otro contratante; que el comportamiento sociológico del Estado
lo identifica plenamente con cualquier otro empleador[3].
Podríamos seguir argumentando pero no conviene hacerlo pues el tema de que los
fines perseguidos por el empleador no predeterminan la naturaleza de la relación
de empleo resulta, como veremos más adelante un tema poco discutido por la
doctrina.
Pero, sentada esta
primera afirmación indiscutida, planteemos dos cuestiones adicionales: ¿es el Estado un empleador como
cualquier otro o se somete a reglas especiales?;
de someterse a reglas especiales, ¿cómo se definen éstas y qué materias abarcan?
Afirmar que los
fines perseguidos por el empleador no predeterminan la naturaleza de una
relación de empleo, no implica admitir la identidad absoluta de regulación ente
el empleo privado y el empleo público o negar la incidencia de ciertos
intereses públicos sobre el trabajo de los dependientes estatales. Por el
contrario, implica afirmar la naturaleza laboral de la relación entre el Estado
y sus trabajadores y, por lo tanto, la aplicación de las fuentes y principios
del derecho del trabajo, sin que ello determine la identidad absoluta de
regulaciones. Aquí, la figura del Estado como empleador puede cobrar
relevancia, no para excluir la relación jurídica de los alcances del derecho
del trabajo, sino para armonizar la aplicación de algunas de sus instituciones
con ciertos intereses relevantes que irradian sobre la relación de empleo. El
ingreso por mérito y concurso público, la carrera profesional, la extinción necesariamente
casualizada de la relación laboral, el régimen de incompatibilidades o la
negociación colectiva son ejemplos claros de aspectos que para ciertos contratos
de trabajo requieren de una armonización entre instituciones laborales e
intereses públicos. Obsérvese que tal armonización no siempre conlleva limitar
la aplicación de los derechos laborales, sino, por el contrario, en ocasiones
determina el reforzamiento de algunas garantías incluso discutidas para los
trabajadores del ámbito privado. Ello sucede, por ejemplo, con el régimen de
extinción del contrato de trabajo en el que el riesgo de manipulación política
de los puestos de trabajo conduce, en el caso de los trabajadores de la Administración
pública, a la fijación de un régimen de extinción que admita únicamente el
despido por causa justa.
En el caso de la
negociación colectiva lo señalado resulta de mucha importancia puesto que
mientras para el derecho administrativo la relación entablada entre el Estado y
sus trabajadores no admite negociabilidad a nivel individual ni colectivo, para
la nueva tesis la negociabilidad resulta una consecuencia natural del
reconocimiento del contrato de trabajo y de la figura del trabajador como contraparte
que ostenta intereses diversos y conflictuales. Para las teorías
administrativistas la libertad sindical resulta admisible pero con limitaciones
severas a la negociación colectiva o sin ella, para las teorías
contractualistas la negociación colectiva es un derecho necesario, que admite únicamente
aquellas limitaciones que se justifiquen indubitablemente en la presencia de un
interés público.
2. La situación de la negociación colectiva en nuestro
ordenamiento jurídico: la indiscutible titularidad del derecho de negociación
colectiva por los trabajadores públicos.-
Cualquier discusión
sobre la titularidad del derecho de negociación colectiva de los trabajadores
del Estado quedó resuelta en forma definitiva con la expedición de la sentencia
del Tribunal Constitucional que resuelve la acción de inconstitucionalidad promovida
por cinco mil ciudadanos contra la Ley Marco de Empleo Público (Expediente N°
008-2005- PI/TC). Como se sabe, en dicho pronunciamiento el TC declara la
aplicación del marco constitucional del régimen del trabajo, con las
particularidades y excepciones que ella misma prevé, al régimen público y al
privado (dice textualmente el TC: “es necesario desarrollar el marco
constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las
particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al
régimen público como al privado de trabajo y nos servirán conjuntamente con el
marco constitucional de la función pública, para el análisis de la
constitucionalidad de los artículos impugnados”. Fundamento 17). Como no podía
ser de otro modo, esta sola afirmación determina, por un lado, la titularidad
de los trabajadores estatales de todos los derechos constitucionales laborales,
incluidos los derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga
consagrados en el artículo 28 del texto constitucional[4]; y
por otro, que las limitaciones y excepciones al ejercicio de estos derechos
solo pueden derivar del propio texto constitucional.
Decimos que la
afirmación del TC resuelve definitivamente el tema en nuestro ordenamiento pues
mucho antes de su expedición fueron frecuentes algunas objeciones al derecho
constitucional de negociación colectiva de los trabajadores estatales,
provenientes de algún sector de la doctrina nacional, que encontraron acogida
en algunos documentos oficiales destinados a servir de base a la reforma de las
normas legales[5]. Aunque ya hemos analizado
con mayor detenimiento las objeciones y su incidencia en un trabajo anterior,
presentamos una reseña de las dos principales.
Los argumentos
esgrimidos en contra del derecho constitucional a la negociación colectiva de
los trabajadores públicos fueron los siguientes:
-
La regulación de los
derechos constitucionales de los trabajadores estatales corre por cuenta del
capítulo IV del Título Primero de la Constitución de 1993 (“De la Función
Pública), que alude en su artículo 42° únicamente a los derechos de sindicación
y negociación colectiva de los trabajadores estatales, sin hacer mención al
derecho de negociación colectiva. Para algunos, la regulación separada de los
derechos laborales de los trabajadores del ámbito privado y del ámbito público
resultaría indicativo del distinto régimen jurídico que las regula (de derecho
laboral y derecho administrativo respectivamente), tal como lo hace la
Constitución Española de 1978[6],
por lo que la omisión a la negociación debía entenderse como que este derecho
no tenía sustento constitucional para los trabajadores estatales. No obstante,
bajo esta postura nada impediría que, tal como lo hace la legislación nacional,
aun careciendo de fundamento constitucional la negociación colectiva venga
“concedida” por ley con las limitaciones y excepciones que ésta imponga.
-
El artículo 6 del
Convenio 98 de la OIT ratificaría lo antes señalado al indicar que “el presente Convenio no trata de la
situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no
deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su
estatuto”. Es decir las disposiciones del Convenio 98 relativas al fomento
de la negociación colectiva (artículo 4) no resultarían aplicables a los
trabajadores estatales, lo que habría sido considerado por el texto
constitucional. Aunado a ello, el Convenio 151 hablaría de la libertad de cada
Estado para habilitar medidas distintas de la negociación colectiva (como la consulta)
que hagan posible la participación de los trabajadores estatales en la
determinación de sus condiciones de empleo.
Como venimos
indicando, aún antes de la categórica sentencia del TC estos argumentos
resultaban poco convincentes debido a lo siguiente:
-
La propia
Constitución denomina a los dependientes estatales “trabajadores” (artículo
39°), con lo cual enfatiza la realidad material de su prestación de servicios
antes que los fines públicos que persigue su empleador. Siendo trabajadores
según el propio texto constitucional, les corresponde la aplicación de los
derechos constitucionales laborales previstos para la tutela de toda forma de
trabajo dependiente, en particular los del artículo 28 de la Constitución. La
Constitución peruana, a diferencia de la Española de 1978, sólo establece una
reserva de ley para la regulación de los derechos de los trabajadores estatales
(señala el artículo 40: “la ley regulará…”) y no establece ninguna distinción
de régimen jurídico que pueda servir de base para afirmar que los derechos
constitucionales previstos para los trabajadores –entre ellos el de negociación
colectiva- no resulten aplicables a los trabajadores estatales.
-
En los instrumentos
internacionales de la OIT la titularidad del derecho de libertad sindical de
los trabajadores públicos (cuyo contenido esencial comprende a la negociación
colectiva) tiene un temprano reconocimiento en el artículo 2 del Convenio 87, que
consagra el derecho de los trabajadores “sin
ninguna distinción” a constituir las organizaciones sindicales que estimen
convenientes, estableciendo además como únicas limitaciones admisibles las que
cada legislación nacional señale para los miembros de las fuerzas armadas y la
policía. Si bien, con posterioridad el Convenio OIT 98 sobre el derecho de
sindicación y negociación colectiva, estableció en su artículo 7° que el
convenio no trataba la situación de los funcionarios públicos en la
administración del Estado, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones señaló que tal exclusión debía ser interpretada en forma
restrictiva, operando únicamente respecto de los funcionarios “que cumplen actividades propias de la
administración del Estado”. Lógicamente, esto implicaba reducir la
exclusión a aquellos trabajadores cuya labor comprende el desarrollo de
funciones de dirección o la emanación de actos de autoridad, siendo alcanzados
por las disposiciones del Convenio los funcionarios de menor categoría que
desarrollan labores auxiliares, así como aquellos dependientes estatales de las
empresas públicas e instituciones autónomas[7].
Para ratificar todo lo señalado, el Comité de Libertad Sindical ha señalado en
forma contundente que “el Convenio núm.
98, en especial su artículo 4, relativo al estímulo y fomento de la negociación
colectiva, es de aplicación tanto en el sector privado como en el de las
empresas nacionalizadas y organismos públicos”…
-
Aun cuando el
artículo 7 del Convenio OIT 151 establece que “deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilización de los procedimientos de negociación entre las autoridades públicas
competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las
condiciones de empleo o de cualesquiera otros métodos que permitan al a los
representantes de los empleados participar en la determinación de dichas
condiciones”, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que más
que establecer un parámetro de suficiencia que admite “cualquier” mecanismo de
participación, el Convenio 151 compromete a los Estados al estímulo y fomento
de los mecanismos de negociación, atribuyendo un carácter subsidiario o de
mínimo necesariamente superable a otras modalidades de participación de los
trabajadores públicos[8].
Aunque no es posible desconocer que los objetivos de lograr la
ratificación del mayor número de países pueden justificar una regulación amplia
de los mecanismos de participación que dé cabida, incluso, a formas no
vinculantes de participación, fluye del texto del Convenio una abierta
preferencia por la negociación colectiva. Por lo señalado, la expresión “de ser
el caso” del artículo 7 no implica, como sugiere AMPRIMO, que quede a
apreciación de cada Estado si resulta conveniente o suficiente habilitar
mecanismos de negociación o participación; sino, por el contrario, constituye
una clara referencia al compromiso asumido por cada Estado de implementar
preferentemente acciones legislativas adecuadas en favor de la negociación
colectiva.
En todo caso, el
reconocimiento de la negociación colectiva como derecho de fuente
constitucional fluiría igualmente y aún sin mención expresa de la sola consagración
del derecho de libertad sindical pues, en virtud de lo establecido por la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, la interpretación de
los derechos constitucionales debe realizarse en base a lo establecido en los
convenios internacionales de la OIT, lo que nos conduciría inevitablemente a
incluir dentro del contenido esencial de la libertad sindical a la actividad
negocial.
Este ha sido el
criterio de los órganos de control de la OIT y de casi toda la doctrina laboral.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha señalado
que el derecho el libertad sindical se encuentra integrado, además de por una faceta
orgánica, por una faceta dinámica que a la negociación colectiva, así como cualquier
otra actividad relacionada con la defensa de los intereses de sus miembros[9]. El
Comité de Libertad Sindical ha precisado que el derecho de negociar libremente
las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad
sindical a través del cual se procura la mejora de las condiciones de vida de
los trabajadores, debiendo el Estado abstenerse toda conducta intervencionista
que coacte el ejercicio legítimo de este derecho[10].
García Becedas llama la atención sobre la necesidad de distinguir entre el derecho
de libertad sindical y los derechos que en ella se contienen, afirmando que el derecho
de libertad sindical se define más que por la garantía normativa de un interés jurídicamente
relevante o de sus mecanismos de tutela judicial, por la gama de opciones otorgadas
a los sujetos para su realización[11].
Monereo Pérez, con referencia a la Constitución Española, ha señalado que dicha
carta configura una concepción de libertad sindical comprensiva de todos
aquellos derechos que hacen de ella un instrumento útil para la defensa y
promoción de los intereses de los trabajadores[12]. Giugni
señala que el objeto principal del reconocimiento constitucional del derecho de
libertad sindical lo constituye, más que la organización, la actividad
desplegada, añadiendo que la titularidad del derecho de libertad sindical
implica necesariamente la posibilidad de llevar a cabo todos los actos que
hagan eficaz a la organización, sea desarrollando actividad auto-organizativa,
conflictual o de producción normativa[13].
Sanguineti, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español,
apunta a la mera instrumentalidad de los aspectos orgánicos destinados, final y
únicamente, a hacer efectiva la acción sindical[14].
Para la doctrina nacional, la regulación constitucional conjunta de los
derechos de libertad sindical, negociación colectiva y huelga, conforma una
trilogía indisoluble en la que la integración de los dos últimos derechos
–expresiones más genuinas de la acción sindical- contribuirían a la propia definición
del primero[15]. Finalmente, y sin dejar
de lado su postura inicial de que la titularidad del derecho de negociación
colectiva de los trabajadores públicos fluye del artículo 28 de la
Constitución, el propio TC agrega: “la
Constitución reconoce en su artículo 42° el derecho de sindicación de los
servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los
servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación colectiva, con
las excepciones que establece el mismo artículo 42°, a saber los funcionarios
del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos de confianza o de
dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional” (Fundamento
52).
Lo señalado por la
doctrina nacional e internacional y ratificado por el TC resulta de vital
importancia dado que el reconocimiento constitucional del derecho constitucional
a la negociación colectiva de los trabajadores públicos determina, por un lado,
que las eventuales limitaciones a este derecho resulten admisibles únicamente
si derivan del propio texto constitucional y en medida tal que no impliquen la neutralización
absoluta del derecho; y, por otro lado, que este derecho se convierta en parámetro
de enjuiciamiento de la legalidad ordinaria para quienes ejercen función jurisdiccional.
3. Las particularidades de la negociación colectiva
de los trabajadores estatales y su incidencia en el marco normativo y la legalidad
presupuestaria.-
Es el propio TC
quién define los límites admisibles al derecho constitucional de negociación
colectiva de los trabajadores públicos al señalar que: “En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación
colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones
sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a
límites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia
el Convenio 151, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto
público. En efecto, a tenor de los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema, el
presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe
estar efectivamente equilibrado”. Siguiendo con la cita textual, el máximo
intérprete constitucional agrega: “en el
caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstas deberán
efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto
equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la
República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se
financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación” (Fundamento
53).
Definitivamente, el
presupuesto encarna un interés público pasible de imponer limitaciones al
derecho de negociación colectiva de los trabajadores públicos, pero, ¿de qué
tipo y magnitud pueden ser estas limitaciones? Cierto es que ninguna posición extrema
puede resultar admitida: ni aquella que en nombre de la negociación colectiva permita
el desapoderamiento por parte del Congreso de su potestad definitoria del presupuesto
público, ni aquella que sustraiga a la negociación colectiva su capacidad reguladora
o la minimice al punto de tornarla irrelevante. Este es el punto en el que debe
producirse una armonización entre el interés público que traducen el
presupuesto y la efectividad del derecho constitucional a la negociación
colectiva de los trabajadores públicos. O, en términos del Comité de Libertad
Sindical: “Debería encontrarse un
compromiso equitativo y razonable entre, por una parte, la necesidad de
preservar hasta donde sea posible la autonomía de las partes en la negociación
y, por otra, el deber que incumbe a los gobiernos de adoptar las medidas
necesarias para superar sus dificultades presupuestarias”[16].
Tal armonización
abarca, bajo mi óptica, dos campos de actuación claramente definidos: la
conformación de un marco institucional que regule un procedimiento de
negociación colectiva armónico con las exigencias presupuéstales y la
expedición y/o aplicación de las leyes anuales de presupuestos con estricta
observancia del espacio temático que corresponde a la negociación colectiva.
La necesidad de
contar con un marco normativo que garantice la negociación colectiva de los
trabajadores públicos atendiendo al ejercicio parlamentario de las potestades
presupuestales no es reciente. Hasta el momento las normas aplicables a los
trabajadores públicos han resuelto el tema sustrayendo a la negociación las
materias con incidencia presupuestaria. Esto, sin dudarlo, contradice
abiertamente los criterios sentados por el TC y evidencia una postura
extremista, en la que las competencias parlamentarias sobre el presupuestos son
entendidas como un apoderamiento exclusivo por las normas presupuestales de la
regulación de las condiciones de empleo con incidencia presupuestal: como si el
principio de legalidad presupuestal conllevara necesariamente la determinación
unilateral de las condiciones de empleo. El artículo 44 del Decreto Legislativo
N° 276 señalaba que “Las Entidades
Públicas están prohibidas de negociar con sus servidores, directamente o a
través de sus organizaciones sindicales, condiciones de trabajo o beneficios
que impliquen incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de
Remuneraciones que se establece por la presente Ley, en armonía con lo que
dispone el Artículo 60 de la Constitución Política del Perú. Es nula toda
estipulación en contrario”. En la misma línea, el Decreto Supremo N°
003-82-PCM y el Decreto Supremo N° 026-82-JUS sometían los temas vinculados al
sistema único de remuneraciones a un procedimiento de consulta en tanto que
admitía la negociación únicamente respecto de condiciones generales de trabajo,
esto es, “aquéllas que facilitan la
actividad del trabajador y que pueden cubrirse con recursos presupuestales
existentes. En ningún caso se considerarán aquéllas que impliquen actos de
administración o de imperio ni las que requieran partidas presupuestales
adicionales”[17].
Sólo la Ley Marco de Empleo Público parece entonar con los criterios sentados
por la doctrina del TC al reconocer al convenio colectivo como fuente de
derecho en el empleo público[18],
aunque los proyectos de ley de desarrollo de la carrera pública inicialmente
propuestos por el ejecutivo contenían limitaciones similares a las antes anotadas[19].
Una lectura detenida
y completa de la sentencia del TC evidencia su preocupación por la conformación
de un marco normativo de signo diverso al vigente, al declarar la
compatibilidad del principio de legalidad presupuestaria con la negociación
colectiva de condiciones de empleo si se habilitan mecanismos que supediten lo
negociado a la autorización y programación presupuestal. En esta dirección,
apunta el TC “una negociación colectiva
en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un
acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley
disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia
presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el
derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto,
precisamente después de los acuerdos logrados mediante la negociación
colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los
que tengan incidencia económica se podrán autorizar y programar en el
presupuesto” (Fundamento 54). La cita extraída resulta relevante puesto que
apunta a negar la omnipotencia del presupuesto público en la materia y
demostrar que existen alternativas que compatibilicen la negociación colectiva
con las potestades parlamentarias en materia de presupuesto público.
Cabe señalar que el
Comité de Libertad Sindical de la OIT se ha pronunciado en el mismo mis sentido
al señalar lo siguiente: “El Comité ha
compartido el punto de vista de la Comisión de Expertos en su Estudio general
de 1994, cuando ésta manifiesta que: Aun cuando el principio de la autonomía de
las partes en la negociación colectiva conserva su validez por lo que se
refiere a los funcionarios y empleados públicos amparados por el Convenio núm.
151, éste ha de aplicarse con cierto grado de flexibilidad, dadas las
características particulares de la administración pública señaladas
anteriormente. Por esta razón, a juicio de la Comisión son compatibles con el
Convenio las disposiciones legislativas que habilitan al Parlamento o al órgano
competente en materias presupuestarias para fijar un «abanico» salarial que
sirva de base a las negociaciones, o establecer una «asignación» presupuestaria
global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las cláusulas de índole
pecuniaria o normativa (por ejemplo, la reducción del tiempo de trabajo u otros
arreglos en materia de condiciones de
empleo, la regulación de los aumentos de salario en función de los diferentes
niveles de remuneración, o el establecimiento de dispositivos para escalonar
los reajustes), o incluso las disposiciones que confieren a las autoridades
públicas que tengan atribuidas responsabilidades financieras, el derecho de
participar en las negociaciones colectivas junto al empleador directo, en la
medida en que dejen un espacio significativo a la negociación colectiva. Es
fundamental, empero, que los trabajadores y sus organizaciones puedan
participar plenamente y de manera significativa en la determinación de este
marco global de negociación, lo que implica, en particular, que dispongan de
todas las informaciones financieras presupuestarias o de otra naturaleza que le
sirvan para evaluar la situación con pleno conocimiento de causa…”[20]. Más adelante, el
Comité de Libertad Sindical se pronuncia sobre las medidas legales que excluyen
la negociación colectiva señalando lo siguiente: “Es distinto el caso de las disposiciones legislativas motivadas por la
situación económica de un país, que, por ejemplo, imponen unilateralmente un porcentaje
de aumento salarial determinado y excluyen toda posibilidad de negociación,
especialmente cuando prohíben el recurso a los mecanismos de presión so pena de
severas sanciones. La Comisión es consciente de que «la negociación colectiva
en el sector público exige la verificación de los recursos disponibles en los
distintos organismos o empresas públicas, de que tales recursos están
condicionados por los presupuestos del Estado y de que el período de vigencia
de los contratos colectivos en el sector público no siempre coincide con la
vigencia de la ley de presupuestos del Estado lo cual puede plantear
dificultades». En consecuencia, la Comisión toma nota enteramente en cuenta las
graves dificultades financieras y presupuestarias que deben afrontar los
gobiernos, sobre todo en períodos de estancamiento económico general y
prolongado. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Comisión considera que
las autoridades deberían privilegiar en la mayor medida posible la negociación
colectiva como mecanismo para determinar las condiciones de empleo de los
funcionarios; si en razón de las circunstancias ello no fuera posible, esta
clase de medidas deberían aplicarse durante períodos limitados y tener como fin
la protección del nivel de vida de los trabajadores más afectados…”[21].
Como vemos, la
consagración constitucional de la negociación colectiva de los trabajadores
estatales determina el colapso de las tesis que sostenían el carácter
absolutamente imperativo de las normas laborales públicas y que identificaban
la atribución constitucional de potestades parlamentarias en materia
presupuestal con la determinación unilateral de condiciones de empleo, y en
particular las condiciones salariales. La negociación colectiva, al
constituirse en expresión del pluralismo social y normativo que caracteriza a
nuestro modelo de Estado social, garantiza a los sujetos colectivos un espacio
de regulación y reformula la noción de soberanía imponiendo la armonización de
los poderes reguladores provenientes del Estado y la autonomía colectiva en la
que la potestad normativa del primero, aunque preeminente por resultar
expresión del interés público, cede espacios a la potestad normativa de los
sujetos colectivos. Por lo demás, tal como lo demuestran los órganos de control
de la OIT, en sí misma la negociación colectiva no entra en colisión con el
principio de “justicia en el gasto público” (artículo 77 de la Constitución) en
virtud del cual la orientación de los recursos debe realizarse en función a las
prioridades sociales. Por el contrario, la armonización es perfectamente
posible desde que el ejercicio del derecho a la negociación colectiva puede
someterse a diversas variantes que la compatibilicen con los ritmos
presupuestales y las prioridades de política pública. Si mecanismos hay muchos
quizá lo que falte sea voluntad[22].
Otro problema
similar es el que atañe a las normas presupuestales.
Durante mucho tiempo
las leyes que regulan la conformación de los presupuestos públicos (en nuestro
caso la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto) así como las leyes
anuales de presupuestales han incorporado disposiciones que aluden a la
determinación por norma estatal de las condiciones de empleo o, al menos, de
las condiciones salariales. Por mencionar sólo algunos ejemplos, la Ley 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, establece en su Cuarta
Disposición Transitoria que: “las escalas
remunerativas y beneficios de toda índole, así como los reajustes de las
remuneraciones y bonificaciones que fueran necesarios durante el Año Fiscal
para los pliegos presupuestarios comprendidos dentro de los alcances de la Ley
General, se aprueban mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de
Economía y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda
disposición contraria, bajo responsabilidad”. Solo en el caso de los
Gobiernos Locales la mencionada disposición señala que la aprobación y reajuste
de remuneraciones, bonificaciones, aguinaldos y refrigerio y movilidad de los
trabajadores de los Gobiernos Locales “se
efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 070-85-PCM,
publicado el 31 de julio de 1985”, esto es, mediante trato directo con las
organizaciones sindicales. En la misma línea, la Ley N° 28652, Ley de
Presupuesto del año 2006, reiteraba una fórmula frecuente en leyes de pre expuesto
anteriores señalando: “Queda prohibido el
reajuste o incremento de remuneraciones, así como la aprobación de las escalas
remunerativas, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones y beneficios
de toda índole cualquiera sea su forma, modalidad, mecanismo, fuente de
financiamiento. Asimismo, queda prohibido el incremento de los incentivos
laborales que se otorgan a través del CAFAE. Dicha prohibición incluye el
incremento de remuneraciones, que pudieran efectuarse dentro del rango o tope
fijado para cada cargo en las respectivas escalas remunerativas; así como,
aquellos incrementos que se han autorizado dentro de dicho rango y que no se
hubieran hecho efectivos a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley…”.
Recordemos que así como la reserva de la regulación presupuestal al parlamento
no excluye a la negociación colectiva, de igual modo la atribución de las
potestades de regulación salarial al ejecutivo no puede ser interpretada como
una exclusión de la negociación colectiva pues, de ser así, se incurriría en
una interpretación que neutraliza por completo la efectividad de un derecho
fundamental. Afortunadamente, este ha sido el criterio que en la práctica han
utilizado jueces y tribunales arbitrales al momento de resolver controversias
en diversas entidades públicas.
En la actualidad la
Ley N° 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2007, contiene
una fórmula cuyo tenor difiere significativamente de lo señalado en normas
anteriores: “Queda prohibido el reajuste
o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones,
el monto total de incentivos y beneficios de toda índole cualquiera sea su
forma, modalidad mecanismo, fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida
la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, retribuciones y
beneficios de toda índole. Dicha prohibición incluye el incremento de
remuneraciones, que pudieran efectuarse dentro del rango o tope fijado para
cada cargo en las respectivas escalas remunerativas, y de aquellos incrementos
que se han autorizado dentro de dicho rango y que no se hubieran hecho
efectivos a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley. La negociación
colectiva o arbitraje de índole laboral debe observar la prohibición
establecida en el presente literal, bajo responsabilidad”. Cabe recordar
que las leyes de presupuesto conforman instrumentos para la distribución
ordenada y equitativa de los recursos públicos y vehículos para la fijación de
directrices para la gestión de dichos recursos. En tanto instrumentos de los
que derivan directrices de gestión, debe resultar claro que éstas solo pueden
dirigirse hacia los operadores gubernamentales con potestad decisorias sobre
aspectos presupuestales, estos es, se trata de lineamientos operativos para los
gestores presupuestales que pueden y deben ser confrontados por los jueces con
los parámetros constitucionales a los que hemos referido antes, en especial,
con la consagración constitucional del derecho a la negociación colectiva. Es
cierto que en determinadas circunstancias resulta admisible la fijación de
limitaciones de este tipo a la negociación colectiva incluso en el ámbito
privado pero, reconocida la fuente constitucional de este derecho, estas
limitaciones deben justificarse necesariamente en situaciones especiales en las
que medie la preservación de un interés público concreto –no siendo suficiente
justificación para producir limitaciones de este tipo la atribución genérica al
legislador de las potestades presupuestales- y debe limitarse a lo
estrictamente necesario para no neutralizar más allá de los debido la
efectividad de un derecho fundamental[23].
Evidentemente, ni
vivimos una situación de excepción que justifique la adopción de estas medidas,
ni las medidas habilitadas en nuestro caso resultarían apropiadas para afrontar
una eventual situación de excepción aun cuando esta se produjese. En suma, la
primacía de la Constitución cuestiona severamente cualquier disposición cómo la
contenida en la actual ley de presupuesto. Es necesario agregar, finalmente,
que incluso con referencia a contextos de estabilización el CLS ha señalado
que: “en contextos de estabilización
económica se debe dar prioridad a la negociación colectiva para regular las
condiciones de trabajo de sus funcionarios, en lugar de preferir promulgar una
ley sobre limitación de los salarios en el sector público”.
[2] OIT: La libertad sindical: Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT; Ginebra: 2006, párrafo 32.
[3] Puede verse, entre otros, Barbegelata,
Héctor Hugo en AA. VV.: Cursillo del Derecho del Trabajo y los funcionarios
públicos, Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo, 1977 pág. 22; Ortega
Alvarez, Luis: Los derechos sindicales de los funcionarios públicos; Tecnos,
Madrid, 1983, págs. 29-32; Sarthou, Helios en AA.
VV.: Cursillo sobre el derecho del
trabajo y los funcionarios públicos; Biblioteca de Derecho Laboral, Montevideo,
1977, págs. 77-78.
[4] Esto es ratificado por el fundamento 50
que al referirse a los derechos de sindicación y huelga señala que “…el artículo 15 de la Ley N.° 28175 no
vulnera los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos
reconocidos en los artículo 28 y 42 de la Constitución”.
[5] Puede verse el Informe sobre
[6] AMPRIMO PLA, Natalé: Temas de Derecho
Laboral Municipal; en: Temas Municipales, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1998,
pág. 114.
[7] En este sentido, Ozaki, Muneto: Relaciones de
trabajo en la administración pública; en: Revista Internacional del Trabajo N°
3, Ginebra: 1984, pág. 306; Ortega Alvarez, Luis: Los derechos sindicales de
los funcionarios públicos; Tecnos, Madrid, 1983, pág. 82. Por su parte Plá
Rodríguez señala que “la salvedad establecida respecto de los miembros de las
fuerzas armadas y policía sólo se explica en la medida en que los funcionarios públicos
estén alcanzados por este convenio, ya que de lo contrario, no tendría razón de
ser. Plá Rodríguez, Américo: El Trabajador Público y los Convenios Colectivos;
texto de la ponencia presentada al IX Congreso de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, Bogotá, 1986; pág. 420.
[8] El CLS ha señalado que “es imperativo que la legislación reconozca
explícita y claramente a través de disposiciones particulares el derecho de las
organizaciones de empleados y funcionarios públicos que no ejerzan actividades
propias a la organización del Estado de concluir convenciones colectivas…”.
OIT: La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité
de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT; Ginebra: 2006,
párrafo 893.
[9] OIT: Libertad Sindical y Negociación
Colectiva, Ginebra, 1994, pág. 60.
[10] OIT: La libertad sindical: Recopilación de
decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT; Ginebra: 2006, párrafo 181.
[11] García Becedas, Gabriel: Apuntes para
un análisis de la libertad sindical en la Constitución Española; en: Revista de
Política Social N° 124, Madrid, 1979, pág. 40.
[12] Monereo Pérez, José Luis: Introducción
al Nuevo Derecho del Trabajo: una reflexión crítica sobre el Derecho del
Trabajo Flexible; Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; pág. 213.
[13] GIUGNI, Gino: Derecho Sindical;
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1983. págs. 75 y 81.
[14]
Sanguineti Raymond, Wilfredo: El derecho a la actividad sindical y su protección
constitucional en el ordenamiento jurídico laboral español; en: Derecho y
Sociedad N° 10, Lima, 1995, pág. 196 y ss.
[15] Ermida Uriarte, Oscar y Villavicencio
Ríos, Alfredo: Sindicatos en libertad sindical; ADEC-ATC, Lima, 1991, pág. 48 y
ss.
[16] OIT: La libertad sindical: Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT; Ginebra: 2006 Párrafo 1035.
[17] Artículo 16 del Decreto Supremo N°
026.JUS
[18] Artículo V del Título Preliminar de la
Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público.
[19] El proyecto de Ley de Carrera del
Servidor Público establecía en su artículo 13 lo siguiente: “La negociación colectiva en el empleo
público tendrá por objeto exclusivamente la determinación de las condiciones de
empleo de los servidores públicos susceptibles de ser atendidas con los
recursos de la Entidad considerados en el Presupuesto Institucional de
Apertura, aprobado por el Congreso de la República para el respectivo período,
sin afectar las metas institucionales”
[20] OIT: La libertad sindical: Recopilación
de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración de la OIT; Ginebra: 2006, párrafo 1038
[22] No entramos aquí en el análisis del rol
que en materia de definición de las condiciones salariales o de empleo vienen
desempeñando en la práctica las leyes anuales de presupuesto. Como lo señalamos
en otro trabajo, las normas presupuestales tienen poca impacto real en la
determinación de las condiciones de empleo debido a que, en un escenario
caracterizado por la dispersión salarial, el monto asignado desde el tesoro
público no resulta del todo relevante para gran número de trabajadores. La
mayor parte de las decisiones relativas a condiciones de empleo se toman en
cada entidad y las propias disposiciones presupuestales contienen mecanismos
que admiten mecanismos de reajustes que les brindan flexibilidad y que son
empleadas por las entidades durante la ejecución del presupuesto anual cuando
se trata de dar cobertura a otros gastos. Las potestades de definición autónoma
de condiciones de empleo al margen del presupuesto centralizado se incrementan
cuando la entidad no pertenece al gobierno central o percibe recursos propios.
[23] Los órganos de control de la OIT aportan algunos
criterios que pueden servirnos para reconocer y afrontar estas situaciones: las
limitaciones frente a tales supuestos se justifican sólo en situaciones de
excepción (p.e. crisis financieras o políticas
de estabilización), deben dar lugar a la implementación de medidas temporales,
limitadas a lo estrictamente necesario y adoptadas previa consulta con las
actores sociales. Véase OIT: La libertad sindical: Recopilación de decisiones y
principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la
OIT; Ginebra: 2006.
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