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REFLEXIONES SOBRE EL DECRETO DE URGENCIA N° 038-2020 QUE ESTABLECE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES DURANTE EL PERIODO DE EMERGENCIA POR LA COVID-19

Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social - CELSS

El pasado 14 de abril de 2020 se publicó, en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto de Urgencia N° 038-2020 - que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante la covid-19 y otras medidas.
Dicho decreto, vigente desde el miércoles 15 de abril de 2020, tiene por objeto establecer un conjunto de medidas extraordinarias cuya aprobación había despertado gran expectativa en los trabajadores y el gremio empresarial, siendo la suspensión perfecta de labores, una de las más controvertidas.

A continuación, presentamos una síntesis de las medidas extraordinarias establecidas mediante el Decreto de Urgencia N° 038-2020:

I.              ALTERNATIVAS PARA PRESERVAR EL EMPLEO DE LOS TRABAJADORES

Los empleadores que, por la naturaleza de sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N° 038-2020 (15.04.2020), no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.

1.1. SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

Excepcionalmente, los empleadores antes referidos pueden optar por la suspensión perfecta de labores exponiendo los motivos que sustenten su afectación económica, para lo cual deberán presentar por vía remota una comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) con carácter de declaración jurada y según el formato específico publicado en el portal institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Esta comunicación se encuentra sujeta a una verificación posterior en un plazo no mayor de 30 días hábiles y, posteriormente, deberá emitirse una resolución en 07 días que de no expedirse se aplicará el silencio administrativo positivo.

Al respecto, es preciso recordar que la suspensión perfecta de labores se desarrolla a través del cese temporal de la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. En otras palabras, no hay trabajo ni pago de salario, pero se mantiene vigente el contrato de trabajo.
Si bien la suspensión perfecta de labores ya existía dentro de nuestra legislación nacional (artículo 15º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), la especial regulación establecida mediante el Decreto de Urgencia N° 038-2020 evidencia que no nos encontramos ante la figura primigenia, regulada desde los años 90’, pues para la aplicación de esta medida, durante el Estado de Emergencia Nacional por la COVID-19, se han establecido nuevos requisitos, procedimientos y plazos, creando en la práctica una figura sui generis bajo la denominación de una preexistente, se trata de una mezcla de procedimiento de aprobación automática y de evaluación previa.

Ahora bien, considerando que en la actualidad tanto el MTPE como la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) no se encuentran operando con normalidad, sino con un número mínimo de personal, es necesario preguntarse si la <<comunicación sobre la suspensión perfecta de labores presentadas por los empleadores>> y, esencialmente los motivos que pretenden justificarlas, podrán ser realmente verificados por la AAT; tal es el caso de la “grave afectación económica”, para evaluar la veracidad de dicha motivación, la AAT deberá revisar cuando mínimo información contable y financiera, la misma que deberá requerir a una empresa que, por las razones que justifique, no tenga personal que la proporcione.

En adición a ello, la referida norma tampoco señala cuáles serán los criterios de evaluación para justificar el supuesto “grave afectación económica”, si bien la empresa no percibe ingresos durante estos meses de emergencia nacional, puede contar con un patrimonio importante, producto de ganancias obtenidas durante los ejercicios anteriores, ¿podríamos poner en duda que una empresa que ha tenido utilidad suficiente para distribuir entre sus trabajadores no se encontraría en posibilidad de afrontar una crisis temporal sin recurrir a una medida que afectará la subsistencia de sus trabajadores y sus familias?, el Decreto de Urgencia N° 038-2020 no menciona nada respecto del secreto bancario de las empresas, pues cabe la posibilidad de que esta tenga solvencia económica, pero de forma encubierta.

1.2.MEDIDAS EXCEPCIONALES PARA LOS TRABAJADORES BAJO SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES

Ø Continuidad de las prestaciones de ESSALUD, prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud a cargo del Seguro Social de Salud – EsSalud, inclusive para aquellos que no cuenten con los aportes mínimos.

Ø Creación de la “Prestación Económica de Protección Social de Emergencia ante la Pandemia del Coronavirus COVID-19”, que beneficiará a los trabajadores que se encuentran dentro del Régimen Laboral de la Microempresa, dicha prestación será otorgada por EsSalud hasta por un monto máximo de S/ 760, por cada mes calendario vencido que dure la correspondiente medida de suspensión perfecta de labores, hasta por un periodo máximo de tres (3) meses.

Al respecto, cabe precisar, primero, que S/ 760 es un monto inferior a un sueldo mínimo, lo cual llevará al trabajador a vivir de forma bastante precaria y, segundo que, teniendo en cuenta que esta prestación requiere la existencia de una resolución administrativa que confirme la suspensión perfecta, el trabajador podría llegar a esperar hasta 37 días antes de gozar del beneficio.

Ø Disponibilidad de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) hasta por una remuneración bruta mensual por cada mes calendario vencido durante la suspensión perfecta de labores. El trabajador que no cuente con saldo en su cuenta de CTS, podrá solicitar a su empleador el adelanto del pago de la CTS del mes de mayo de 2020 y de la gratificación del mes de julio de 2020, calculados a la fecha de desembolso.

Respecto a este punto, resulta paradójico que el trabajador que se encuentra bajo suspensión perfecta de labores pueda exigir el adelanto de beneficios económicos como son la CTS y la gratificación a una empresa que supuestamente está afectada económicamente.

Ø Retiro extraordinario de los fondos de AFP de hasta S/ 2000 para aquellas personas que se encuentren en la suspensión perfecta y que no se encuentren dentro del ámbito del Decreto de Urgencia N° 034-2020 - que establece el retiro extraordinario del fondo de pensiones en el sistema privado de pensiones como medida para mitigar efectos económicos del aislamiento social obligatorio y otras medidas.

II.            PUNTOS CRITICOS QUE PONEN EN RIESGO EL OBJETIVO DE LA NORMA.

Sobre estos dos últimos puntos, es evidente que el Gobierno quiere colocar la carga de toda la crisis sobre la espalda de los trabajadores obligándolos a utilizar sus ahorros, CTS y AFP.
Al respecto, consideramos que el Decreto de Urgencia N° 038-2020 tiene un profundo sentido de inequidad, pues pese a la existencia de empresas solventes que pueden afrontar la crisis y a quienes se les ha dado las facilidades para seguir produciendo, tal es el caso del subsidio del 35% de la remuneración de cada trabajador de su planilla, se deja toda la carga sobre los trabajadores.

Por otro lado, nada se ha dicho sobre los trabajadores cuyos contratos están próximos a vencer, y por ello surge la interrogante de que es lo que pasará con estos si actualmente la no renovación es causal valida de extinción del contrato.

Tampoco se ha mencionado sobre los trabajadores informales, quienes no tienen CTS ni AFP por lo que no podrían acceder a las prestaciones de salud y tampoco obtener el monto de los S/ 760.

Por las razones antes expuestas, consideramos que la falta de especificidad en la norma bajo comentario, deja la puerta abierta a importantes interrogantes e interpretaciones antojadizas que pueden dar lugar a malas prácticas laborales. En ese sentido, estamos convencidos que debe de haber una mayor exigencia al Estado y tener un compromiso no solo con las empresas como se ha venido demostrando, sino con los trabajadores quienes son los verdaderos motores de la economía.