UNA IMPRECISIÓN MÁS: ACERCA DEL TRATAMIENTO DEL GRUPO DE RIESGO Y LA DECLARACIÓN DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
Mariafernanda Barragán Acero
Estudiante del quinto año de la carrera profesional de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinadora de Hacienda del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social - CELSS.
Sumario
I.
Introducción. II. Tratamiento legal del grupo de riesgo por edad o por factores
clínicos. 1. Resolución Ministerial N.° 084-2020-MINSA. 2.
Decreto de Urgencia N.° 026-2020. 3. Resolución Ministerial N.° 193-2020-MINSA. 4. Resolución Ministerial N.°
239-2020-MINSA. 5. Resolución Ministerial N.° 265-2020-MINSA. 6. Decreto Supremo N.° 083-2020-PCM. 7. Resolución Ministerial N.° 283-2020-MINSA. 8.
Decreto Supremo N.° 116-2020-PCM. 9. Resolución Ministerial N.° 448-2020-MINSA.
III. Problemática a partir de la regulación del grupo de riesgo por edad o por
factores clínicos. IV. Declaración jurada de exoneración de responsabilidad. 1.
El principio de responsabilidad. V. Conclusiones. VI. Referencias
bibliográficas
I. Introducción
A finales del 2019, un virus desconocido
se expandía por la ciudad de Wuhan, la ciudad más poblada en la zona central de
la República Popular de China. A medida que las noticias se iban difundiendo,
se indicaba que un nuevo tipo de coronavirus (el cual posteriormente sería
denominado “SARS-CoV-2”) era capaz de generar una enfermedad infecciosa llamada
“Covid-19”[1].
Dicha enfermedad generó gran preocupación en todo el mundo por el alto nivel de
transmisibilidad y por el riesgo de desarrollar síntomas más graves en ciertos
grupos poblacionales, tales como los adultos mayores y aquellos que padecen
afecciones médicas preexistentes.
Es así que el 5 de marzo del 2020 el
presidente de la República, Martín Alberto Vizcarra Cornejo, confirmó
el primer caso de esta enfermedad en el país. En consecuencia de lo mencionado,
el gobierno emitió una serie de textos legales destinados a la prevención y
contención de esta nueva enfermedad, acciones que continúan hasta la
actualidad.
Uno de los puntos más importantes que resalta de dichos textos es la definición y
tratamiento de un cierto grupo de personas, quienes son considerados como los
sujetos más vulnerables y propensos a tener un cuadro clínico severo, quienes tienen
una mayor probabilidad de fallecimiento, son los reunidos hoy en día como el grupo
de riesgo. Dichos textos brindan un especial tratamiento y cuidado con la
finalidad de evitar el contagio de estas personas en su vida diaria, así como
en sus respectivos centros laborales, disponiendo el trabajo remoto como
reemplazo de la modalidad presencial. Ello mientras se encuentre vigente el estado
de emergencia sanitaria. Es preciso mencionar que, por la misma naturaleza de
las prestaciones que realiza el trabajador, se pueda aplicar dicha modalidad o,
en caso contrario, el empleador otorgue una licencia con goce de haber sujeta a
compensación posterior.
Con
el fin de tener un mejor panorama sobre el tratamiento legal que dispusieron el
Gobierno Central, el Ministerio de Salud, así como el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo, el presente artículo analizará los continuos instrumentos
legales que delimitaron y establecieron la calificación de una persona como
parte del grupo de riesgo. En un punto aparte se examinará el principio de
responsabilidad y la declaración de exoneración de responsabilidad, observando
los posibles supuestos que podrían desarrollarse en perjuicio de la salud al
regreso de estos a sus centros de labores.
II. TRATAMIENTO LEGAL DEL
GRUPO DE RIESGO POR EDAD O POR FACTORES CLÍNICOS
En
lo que respecta, podemos resumir el tratamiento de dicho grupo en los
siguientes textos normativos que se encuentran señalados en orden cronológico:
1. Resolución
Ministerial N.° 084-2020-MINSA
Resolución
que aprueba el documento técnico “Atención y manejo clínico de casos de Covid-19,
escenario de transmisión focalizada”. Dicho documento se publicó con la
finalidad de informar al personal médico sobre el reconocimiento, notificación
y atención oportuna de posibles casos de Covid-19 en un escenario de
transmisión focalizada.
Incluye
dentro del grupo de riesgo a las siguientes personas:
— Mayores
de 60 años
— Personas
con comorbilidades: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades
cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, entre otros estados de
inmunosupresión.
2.
Decreto
de Urgencia N.° 026-2020
El
art. 20 del Decreto de Urgencia N.º 026-2020[2]
señala que deben seguirse los lineamientos aprobados por la R. M. N.°
084-2020-MINSA[3] [4],
así como sus modificatorias en relación al grupo de riesgo.
En
ese sentido, indica la ejecución del trabajo
remoto de manera obligatoria y accesoriamente el otorgamiento de una licencia
con goce de haber sujeta a compensación posterior, siempre y cuando no pueda
ejecutarse la primera opción y que esta sea aplicada durante el estado de
emergencia sanitaria.
3.
Resolución
Ministerial N.° 193-2020-MINSA[5]
Resolución
que aprueba el documento técnico “Prevención, diagnóstico y tratamiento de
personas afectadas por Covid-19 en el Perú”, además se especifica al grupo de
riesgo para desarrollo de cuadros clínicos severos y muerte (tasa de
letalidad), para personas mayores de 60 años y comorbilidades como,
enfermedades cardiovasculares (10.5 %), diabetes (7.3 %), enfermedad pulmonar
crónica (6.3 %), hipertensión arterial (6.0 %), cáncer (5.6 %), entre otros
estados de inmunosupresión.
4.
Resolución
Ministerial N.° 239-2020-MINSA
Aprueba
el documento técnico “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los
trabajadores con riesgo de exposición a Covid-19”. Dicha resolución otorga, por
primera vez, una definición al grupo de riesgo, distinguiéndose como el
conjunto de personas que presentan características individuales asociadas a
mayor riesgo de complicaciones por Covid-19, siendo estas las personas mayores
de 60 años y quienes cuenten con diversas comorbilidades como: hipertensión
arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica,
cáncer u otros estados de inmunosupresión.
5.
Resolución
Ministerial N.° 265-2020-MINSA
Modifica
el documento técnico “Lineamientos para la vigilancia de la salud de los
trabajadores con riesgo de exposición a Covid-19”, regulado en la R. M. N.°
239-2020-MINSA[6].
En
este documento se adicionan las siguientes comorbilidades: asma, obesidad e
insuficiencia renal crónica. Se mantienen las demás estipulaciones del texto
anterior.
6.
Decreto
Supremo N.° 083-2020-PCM
También
se consiente la posibilidad de que este grupo pueda realizar trabajo
presencial, a partir de una declaración de exoneración de responsabilidad. Tema
que será tocado en un punto aparte por su especial importancia.
7.
Resolución
Ministerial N.° 283-2020-MINSA
Modifica
ciertos numerales del documento técnico “Lineamientos
para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con
riesgo de exposición a Covid-19”, aprobado en la R. M. N.° 239-2020-MINSA y
modificado por la R. M. N.° 265-2020-MINSA[7].
Siguiendo
esto, es la reforma del punto 6.1.10 en la que me centraré, puesto que es la
que regula el grupo de riesgo. La norma señala lo siguiente:
[…] es el conjunto de
personas que presenta características individuales asociadas a mayor riesgo de
complicaciones por Covid-19. Personas mayores de 65 años o quienes cuenten con
comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes mellitus, enfermedades
cardiovasculares, asma, enfermedad pulmonar crónica, insuficiencia renal
crónica, cáncer, obesidad u otros estados de inmunosupresión […].
Los
cambios encontrados en relación a la R. M. N.° 265-2020-MINSA, es el aumento
del rango de edad a 65 años a más y la especificación del término científico diabetes mellitus.
8. Decreto Supremo N.° 116-2020-PCM
Este
decreto, en su primer artículo, señala la ampliación del estado de emergencia
del 1 al 31 de julio, en tanto que el art. 2 dispone una cuarentena focalizada
destinada a niños, niñas y adolescentes menores de 14 años, así como las
personas catalogadas dentro del grupo de riesgo: adultos mayores de 65 años y
los que presenten comorbilidades determinadas por la Autoridad Nacional
Sanitaria. Este grupo tendrá que permanecer en aislamiento obligatorio. El art.
8 indica las excepciones a esta premisa, estas se aplicarán en caso la persona
requiera atención médica urgente, asimismo para la compra de artículos de
primera necesidad o asuntos financieros y en caso se trate de un trabajador que
voluntariamente quiera volver a
laborar en su centro de trabajo.
9. Resolución Ministerial N.° 448-2020-MINSA
Aprueba
el documento técnico “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de
la salud de los trabajadores con riesgo de exposición a Covid-19”. La
resolución en referencia deroga la R. M. N.° 239-2020-MINSA y sus
modificaciones, además de la Resolución Ministerial N.° 265-2020-MINSA y la R.
M. N.° 283-2020-MINSA[8].
Esta
norma define al grupo de riesgo como el conjunto de personas que presentan
características individuales asociadas a mayor vulnerabilidad y riesgo de
complicaciones por la Covid-19. En ese sentido, según el Minsa esas
características estarán representadas por los factores de riesgo que servirán
para delimitar aquel sector poblacional con mayores posibilidades de presentar
sintomatología grave durante la enfermedad. Estas personas serían las
siguientes: los mayores de 65 años, quienes cuenten con comorbilidades como
hipertensión arterial, diabetes, obesidad, enfermedades cardiovasculares,
enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y aquellos
que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.
Por
lo expuesto, con ocasión de la crisis sanitaria y las graves circunstancias que
afectan la salud y la vida de la clase trabajadora (así como de toda la
ciudadanía en general) a consecuencia del brote del Covid-19, se advierte que
se está pretendiendo —aunque no se concrete en la práctica del todo— una
especial protección a las personas que forman el grupo de riesgo para dicha
enfermedad, cuya regulación ha merecido también una normatividad con constantes
modificaciones, rigiéndose principal y actualmente por la R. M. N.°
448-2020-MINSA[9].
En
el siguiente esquema se sintetiza la evolución de las normas desarrolladas con
anterioridad:
III. PROBLEMÁTICA A
PARTIR DE LA REGULACIÓN DE GRUPO DE RIESGO
En
definitiva, a partir de la descripción del tratamiento legal, es inevitable
formularse algunas interrogantes. Primero, ¿era necesaria la dación de tantas
normas seguidas que regulen sobre un mismo tema? Se entiende que el legislador
ha tratado de delimitar de la forma más exacta posible los casos que puedan
estar englobados dentro de un grupo de riesgo, pero en dicha labor ha
descuidado la practicidad que debería tenerse para su aplicación y
entendimiento; más aun teniendo en cuenta el contexto en el que estamos y la
rapidez en la transmisión del virus entre personas.
Segundo,
¿fue correcto excluir a los adultos mayores entre 60 a 64 años, recordando que
hasta cierta resolución fueron considerados, pero en la actualidad ya no? En
las siguientes imágenes presento unos cuadros estadísticos extraídos del
informe llamado “Situación actual ‘Covid-19’ al 14 de julio 2020”[10] sobre la letalidad, según las etapas de vida
en el Perú:
Analizando
los números, podemos encontrar de forma clara un porcentaje sobresaliente y es
el de mortalidad por Covid-19 en adultos mayores de 60 años a más. En función a
esto, no habría un fundamento razonable por el cual se haya ampliado el rango
de edad si, como vemos en el cuadro, hay una gran cantidad de muertes en este
sector, manifestando su vulnerabilidad.
A
propósito de este punto está la Ley N.° 30490, Ley de la Persona Adulta Mayor y
su reglamento. En este último, en el art. 34, lit. d), se regula sobre las
condiciones que deben plantearse para que un adulto mayor pueda desenvolverse
de forma segura en su centro de labores. Específicamente, el reglamento lo
dispone con las siguientes palabras:
Artículo
34.- Promoción de oportunidades
de empleo y autoempleo productivo y formal
[…]
d) Promover políticas laborales dirigidas a propiciar que las condiciones, el
ambiente de trabajo, horarios y la organización de las funciones sean adecuadas
a las características de las personas adultas mayores.
La finalidad en citar a esta ley es demostrar, desde una base legal, que existía un especial tratamiento a los adultos mayores mucho antes de que se empezara a regular sobre el nuevo coronavirus y los grupos de riesgo. En este caso, lo correcto sería mantener esa protección y no disminuirla, tal como lo está regulando la R. M. N.° 448-2020-MINSA.
Como se verá en el siguiente punto, todos estos argumentos se contradicen y ponen en duda el objetivo con el cual el Estado ha regulado los grupos de riesgo al establecerse un mecanismo que desbarate aquella protección otorgada tan estrictamente desde un inicio.
Como se verá en el siguiente punto, todos estos argumentos se contradicen y ponen en duda el objetivo con el cual el Estado ha regulado los grupos de riesgo al establecerse un mecanismo que desbarate aquella protección otorgada tan estrictamente desde un inicio.
IV. DECLARACIÓN JURADA DE
EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD
La
declaración jurada fue expuesta por primera vez en el D. S. N.° 083-2020-PCM[11]
[12].
Lo referido se encuentra regulado en el art. 8 de la siguiente forma:
Artículo
8.- Personas en grupos de riesgo para Covid-19
[…] 8.3 En el caso de las
personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza su prestación de
servicios bajo la modalidad de trabajo remoto. En caso deseen concurrir a
trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir
una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a
las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en
coordinación con el Ministerio de Salud. En ningún caso, se puede ejercer algún
tipo de coacción para la firma de este documento, lo que incluye, pero no
limita, supeditar la firma respectiva a que se mantenga el vínculo laboral o la
prestación de servicios.
Entonces,
mediante este artículo se otorga la posibilidad al trabajador perteneciente al
grupo de riesgo de volver al trabajo presencial, a través de la presentación de
una declaración jurada, mediante la cual este se adjudicaría la responsabilidad
voluntaria ante un posible contagio de coronavirus. El problema en este decreto
es que no se precisó la forma, contenido y/o procedimiento con el cual debía
realizarse la declaración, lo cual dejó libre la aplicación de esta
disposición.
Desde
mi punto de vista, ha sido un error poner a disposición del trabajador la
decisión de volver a los centros de trabajo, puesto que, como lo indica el Dr. Paul
Paredes, se está prevaleciendo el trabajo a la vida y salud de la persona[13].
Un mensaje completamente diferente a lo que se ha ido regulando con los grupos
de riesgo e incluso a la protección constitucional que se le debe a toda
persona.
Otro
punto es que ante el levantamiento de la medida del aislamiento social
obligatorio[14] y el
retorno de actividades de dicho grupo de riesgo, ¿se han establecido los
límites de responsabilidad del empleador ante un posible contagio? En razón a
esto, es pertinente definir el principio de responsabilidad en el marco de la Ley
N.° 29783, Ley de la Seguridad y Salud en el Trabajo y su reglamento, para así
poder llegar a una respuesta más cercana.
1. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
Para
esto, es necesario recurrir a la Ley N.° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo,
la cual define al principio de responsabilidad, en su título preliminar, de la
siguiente manera:
El
empleador asume las implicancias económicas, legales y de cualquier otra índole
a consecuencia de un accidente o enfermedad que sufra el trabajador en el
desempeño de sus funciones o a consecuencia de él, conforme a las normas
vigentes.
En
función a esto, el empleador, tanto del sector privado como del sector público,
está en la obligación de brindar un ambiente seguro al trabajador para que este
pueda ejercer sus funciones de forma digna y saludable. En la misma ley también
se señala que en caso sufra algún tipo de accidente o enfermedad, el empleador
tendrá que asumir la responsabilidad que se genere sobre aquellos daños que
pudieron prevenirse con el cumplimiento de la legislación de seguridad y salud
en el trabajo, a través del pago de una indemnización[15].
Con
relación a lo desarrollado y a la interrogante formulada líneas atrás, es
necesario precisar que, en la actualidad, el empleador está obligado a
considerar la Covid-19 en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el
Trabajo como un riesgo biológico a la que están expuestos los trabajadores. En
este sentido, en líneas generales, no se le puede imputar responsabilidad por
el contagio al empleador; así no se haya cumplido con las condiciones de
prevención del contagio en el centro de trabajo.
Por
lo mencionado, mediante la R. M. N.° 448-2020-MINSA se establecen lineamientos que
deberán ser aplicados por el empleador en los centros de labores con la
finalidad de prevenir y evitar la propagación de la enfermedad en los centros
laborales. En mi opinión, dichos lineamientos son demasiado generales para la
protección de los grupos de riesgo; toda vez que son grupos más especiales.
Finalmente,
así como el gobierno ha brindado una forma de liberación de responsabilidad al
empleador, debería mostrar a Sunafil como una institución capaz de supervisar
el cumplimiento de las normas sanitarias a fin de dar cumplimiento al principio
de prevención que garantiza las condiciones de trabajo que protegen la vida, la
salud y el bienestar de la fuerza de trabajo.
V. CONCLUSIONES
—
Ante el inminente
contexto de pandemia que estamos afrontando, es necesario evitar toda emisión
normativa continua, en cuanto al tratamiento de grupos de riesgo. Puesto que,
como se ha podido leer, se ha generado un entorno de inseguridad jurídica,
donde los principales afectados son los trabajadores que integran este
vulnerable grupo.
—
En lo que respecta
a los adultos mayores, creemos que es necesario retornar a la consideración
primigenia (60 años a más), pues, como observamos en las gráficas presentadas,
la mayor tasa de letalidad se encuentra en este grupo, remarcando su
vulnerabilidad. En ese sentido, teniendo estos datos, no encontramos alguna
razón por la cual el rango de edad sea ampliado a 65 años, regulación vigente
al día de hoy.
—
Sobre la
declaración jurada, regulada en el D. S. N.° 083-2020-PCM, resulta perjudicial
que se haya emitido este decreto, pues se está anteponiendo el trabajo a la
salud y bienestar del trabajador. Asimismo, esta declaración, que exonera de
responsabilidad al empleador, se contrapone con el mencionado principio de
responsabilidad. Por consiguiente, en pro del trabajador perteneciente al grupo
de riesgo, deberían plantearse mayores alcances que aseguren realmente su salud
en el centro de labores.
[1] Véase al respecto, la sección “Nuevo
coronavirus 2019” del sitio web de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Recuperado de
<https://bit.ly/3hoKZnl>. Consulta: 5 de julio del 2020.
[2] Poder Ejecutivo,
Decreto de Urgencia N.º 026-2020, Decreto
de Urgencia que Establece Diversas Medidas Excepcionales y Temporales para
Prevenir la Propagación del Coronavirus (Covid-19) en el Territorio Nacional,
Lima: 15 de marzo del 2020.
[3] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.° 084-2020-MINSA,
Lima: 8 de marzo del 2020.
[4] En adelante se abreviarán las resoluciones ministeriales señaladas
con un número específico como R. M.
[5] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.°
193-2020-MINSA, Lima: 14 de abril
del 2020.
[6] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.°
239-2020-MINSA, Lima: 29 de abril del 2020.
[7] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.° 265-2020-MINSA,
Lima: 7 de mayo del 2020.
[8] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.°
283-2020-MINSA, Lima: 13 de mayo
del 2020.
[9] Ministerio de Salud, Resolución Ministerial N.°
448-2020-MINSA, Lima: 30 de junio del 2020.
[10] Informe realizado por el Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y control de enfermedades, situación actual Covid-19 al 14 de julio
2020, Lima: 14 de julio del 2020. Recuperado de
<https://bit.ly/2WIakAK>.
[11] En adelante se abreviarán los decretos supremos señalados
con un número específico como D. S.
[12] Poder
Ejecutivo, Decreto Supremo N.°
083-2020-PCM, Decreto Supremo que Prorroga el Estado de Emergencia Nacional por
las Graves Circunstancias que Afectan la Vida de la Nación a Consecuencia del
Covid-19 y Establece Otras Disposiciones, Lima: 10 de mayo del 2020
[13] Paredes, Paul, “D. S. 083-2020-PCM o la libertad de enfermarse
(y eventualmente morir) sin responsabilidad para el empleador, en nombre de la
libertad de contrato”, Lima: 11 de mayo del 2020. Recuperado de
<https://bit.ly/2CzCTcZ>.
[14] Poder Ejecutivo, Decreto Supremo
N.°116-2020-PCM. Decreto Supremo que Establece las Medidas que
debe Observar la Ciudadanía en la Nueva Convivencia Social y Prorroga el Estado
de Emergencia Nacional por las Graves Circunstancias que Afectan la Vida de la
Nación a Consecuencia del Covid-19, Lima: 26 de junio del 2020.
[15] “Art 53. Indemnización por daños a la
salud en el trabajo
El
incumplimiento del empleador del deber de prevención genera la obligación de
pagar las indemnizaciones a las víctimas, o a sus derechohabientes, de los
accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. En el caso en que
producto de la vía inspectiva se haya comprobado fehacientemente el daño al
trabajador, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo determina el pago
de la indemnización respectiva”.
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