La preservación del empleo de los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad y que forman parte del grupo de riesgo por edad o factores clínicos en el estado de emergencia nacional y sanitaria
José Reynaldo Ponce Quispe
Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social - CELSS. Abogado con segunda especialidad en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Resumen ejecutivo
En vista del impacto que ha tenido el
estado de emergencia nacional en los empleos, existe un grupo de trabajadores
que son más vulnerables a perder sus trabajos, tales como aquellos que se
encuentran con contratos sujetos a modalidad y que forman parte del grupo de
riesgo por infección severa de la Covid-19, ya sea por edad o por factores
clínicos. Ante ello, la regulación laboral dada en el estado de emergencia
nacional ha buscado preservar los empleos a través de diversas medidas que
deben ser consensuadas con los trabajadores. No obstante, en la realidad, estas
medidas son analizadas por los empleadores en términos de costo-beneficio, por
lo que en la práctica se hace necesario proponer medidas laborales más duras.
Hasta la espera de ello, se hace necesario interpretar, en forma tuitiva y
favorable, la regulación a fin de dar mecanismos para preservar sus empleos a
los trabajadores.
Sumario
I.
La coyuntura del mercado laboral tras el estado de emergencia nacional.― II.
Los grupos de trabajadores más vulnerables frente a la pérdida del empleo: los
trabajadores con contratos a plazo fijo y que conforman el grupo de riesgo por
edad o por factores clínicos.― III. Crítica a las medidas laborales para
mitigar los efectos económicos de la Covid-19 en los empleos.― IV. El
otorgamiento de licencias sin goce de haber durante el estado de emergencia.―
V. El proyecto de ley que protege al trabajador frente a despidos durante la
declaratoria del estado de emergencia producida por la Covid-19.― VI. Una
interpretación tuitiva del Decreto de Urgencia N.° 038-2020 para la protección
del empleo de los trabajadores en suspensión perfecta de labores y que sean
considerados en el grupo de riesgo por edad o por factores clínicos.― VII.
Consideraciones finales.― VIII. Referencias bibliográficas.
I.
La
coyuntura del mercado laboral tras el estado de emergencia nacional
Cuando
se declaró el estado de emergencia nacional en todo el territorio peruano, el
15 de marzo del 2020, se difundió entre algunos medios de comunicación que
algunos empleadores estaban aprovechando dichas circunstancias excepcionales
para despedir arbitrariamente a sus trabajadores[1]. Ello fue condenado por la
entonces ministra de Trabajo y Promoción del Empleo, Sylvia Cáceres, al
prohibir estas acciones en diversas entrevistas dadas a los medios de
comunicación[2].
Estas declaraciones fueron importantes al comenzar el estado de emergencia
nacional. Sin embargo, resultaron insuficientes ante las posteriores
ampliaciones del mencionado estado de emergencia, tal como se expondrá en los
siguientes apartados.
La
principal consecuencia del estado de emergencia nacional fue el aislamiento
social obligatorio. Esto conllevó a que solo ciertas actividades económicas
esenciales (que fueron especificadas a través de decretos supremos) puedan
funcionar, hasta cierto punto, con normalidad[3], pero las restantes tuvieron
que optar por otras alternativas como el trabajo remoto ―para lo cual no
estaban preparadas muchas empresas― si querían seguir operando. Caso contrario,
ante la imposibilidad de aplicar esta nueva modalidad de trabajo, se obligó a
las empresas al pago de licencias con goce de haber, cuya forma de compensación
sería acordada luego con cada trabajador, en forma posterior a la culminación
del estado de emergencia nacional. En algunos casos, el Estado dispuso un
subsidio económico ascendente al 35 % de las remuneraciones de aquellos
trabajadores registrados en la planilla electrónica con una remuneración bruta
mensual no mayor a S/ 1 500 soles, a fin de solventar el pago de las licencias
que debían ser abonadas por los empleadores.
En
un contexto de restricciones a las actividades económicas, los empleadores que
resultaron afectados en sus ingresos ―e inclusive aquellos que no lo estuvieron
tanto― optaron por realizar un análisis costo-beneficio respecto al
mantenimiento de los empleos. Muchos de ellos, al amparo de la legislación
laboral vigente, decidieron aplicar algunas o varias de estas medidas:
―
Comunicar que no se superó el periodo de
prueba para aquellos trabajadores que hayan prestado sus servicios por menos de
tres meses.
―
Informar a los trabajadores con contratos
de trabajo a tiempo parcial el cese de sus labores, aun cuando sus contratos
sean indefinidos o no hayan vencido el plazo de duración, ante la falta de
protección legal contra el despido arbitrario
―
Comunicar a su personal la no renovación
de los contratos sujetos a modalidad a fin de extinguir la relación laboral.
―
Acordar mutuos disensos o proponer
invitaciones a renunciar con incentivos económicos a aquellos trabajadores que
suponían una carga económica para la empresa, entre los cuales estaban los
trabajadores con contratos de trabajo a tiempo indeterminado y/o que formaban
parte del grupo de riesgo por edad o por factores clínicos.
―
En el peor escenario, hacer uso del
despido arbitrario, en algunos casos, pagando conjuntamente con la liquidación
de beneficios sociales la indemnización legal.
Todas
estas medidas, en la práctica, implican la pérdida de empleo de un gran sector
de trabajadores, salvo las dos últimas mencionadas. Aquellas medidas adoptadas
por los empleadores, en cierto sentido, han sido avaladas por el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Esta afirmación se puede corroborar a
través de las respuestas a las preguntas frecuentes laborales plasmadas en su
Boletín N.° 99 sobre la Covid-19, publicado en su página web institucional[4].
No
hay que ser adivino para concluir que el trabajador, al ser la parte laboral
más débil, tenga mayores desventajas para hacer valer sus derechos frente al
empleador, pues el marco normativo laboral no ofrecía respuestas tuitivas ante
la crisis económica y social que podía generar la pandemia de la Covid-19 en
los empleos.
II.
Los
grupos de trabajadores más vulnerables frente a la pérdida del empleo: los
trabajadores con contratos a plazo fijo y que conforman el grupo de riesgo por
edad o por factores clínicos
En
este ensayo se ha querido abordar con especial consideración a un sector de
trabajadores que han sido y continúan siendo los más propensos a perder el
empleo durante el estado de emergencia nacional y sanitaria, sin menoscabo de
que se puedan presentar otras categorías de trabajadores que pueden tener
iguales o peores dificultades.
En
primer lugar se encuentran los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a
modalidad o a plazo fijo. Debido a la flexibilización laboral que se implantó
desde la década de los 90, es bien conocido que los contratos a plazo fijo no
son la excepción, sino la regla de la contratación laboral en la realidad
peruana. Es necesario precisar que en este grupo no solo entran aquellos cuyos
contratos modales se encuentran desnaturalizados, sino también los trabajadores
cuyos contratos a plazo fijo son válidamente celebrados. Para los primeros, no
hay duda de que estos podrían solicitar el reconocimiento del vínculo laboral
de manera indefinida, a través de los servicios públicos de la Inspección del
Trabajo[5] o del Poder Judicial, en
caso el empleador utilice indebidamente la fecha de vencimiento del contrato
como causal para extinguir el mismo. Sin embargo, en el caso de los segundos,
el empleador no tiene la obligación de renovar por más que la causa temporal
subsista, en tanto se haya fijado un plazo de vencimiento de manera antelada.
Entonces
muchos de los empleos formales en el mercado laboral peruano se encuentran
sujetos a una fecha de vencimiento que es preestablecida en un contrato escrito
por el empleador. Esta circunstancia genera que sea el empresario quien
discrecionalmente decida la continuidad del vínculo laboral, usando su facultad
de no renovación del contrato modal cuando lo considere pertinente, sin que
ello sea necesariamente ilegal.
En
segundo lugar, cabe traer a colación a aquellos trabajadores que,
independientemente del tipo de contratación laboral que tengan, son catalogados
por la normativa sanitaria como parte del grupo de riesgo por infección severa
de la Covid-19 por razón de su edad o por factores clínicos. Forman parte de
este colectivo aquellos que tengan más de 65 años, padezcan de hipertensión
arterial refractaria, enfermedades cardiovasculares graves, cáncer, diabetes
mellitus, asma moderada o grave, enfermedad pulmonar crónica, insuficiencia
renal crónica en tratamiento con hemodiálisis, enfermedad o tratamiento
inmunosupresor y obesidad con IMC mayor o igual a 40[6].
La
alta vulnerabilidad de los trabajadores que conforman este grupo de riesgo para
mantener su empleo no solo viene dada por las graves consecuencias en la salud
en caso de contagiarse con la Covid-19, sino principalmente porque la regulación
laboral, dada en el estado de emergencia sanitaria, establece a los empleadores
obligaciones especiales para con ellos. Así, a este colectivo de trabajadores
se le debe dar preferentemente trabajo remoto hasta que culmine la emergencia
sanitaria y no actividades presenciales en el centro laboral; en caso la
naturaleza del puesto de trabajo lo impida, corresponde que el empleador asuma
el pago de licencias con goce de haber durante el tiempo que dure la emergencia
sanitaria, que posteriormente serán compensadas al retornar a sus labores. Estas
obligaciones mayores, visto en términos de costo-beneficio, pueden implicar
para los empleadores altos incentivos para utilizar mecanismos legales e
ilegales a fin de extinguir la relación laboral con esta categoría de
trabajadores.
Sumado
a ello, debe dejarse planteado que aquellos trabajadores que conforman el grupo
de riesgo por edad o por factores clínicos pueden ser objeto de discriminación
para conseguir un nuevo empleo o mantenerse en ellos durante el estado de
emergencia sanitaria frente a uno que no pertenezca a dicha categoría al ser
vistos como un sobrecosto laboral que no muchos empleadores están dispuestos a
asumir en contextos de crisis económica.
III.
Crítica
a las medidas laborales para mitigar los efectos económicos de la Covid-19 en
los empleos
A
inicios de abril del presente año, la Confederación Nacional de Instituciones
Empresariales Privadas (Confiep) presentó al MTPE una serie de propuestas
laborales, entre las cuales, llamó la atención aquella que permitiera los ceses
colectivos de manera automática y sin autorización previa, bastando solo la
comunicación correspondiente a la Autoridad Administrativa de Trabajo a fin de
que realice una evaluación posterior[7]. Sin embargo, tal
propuesta empresarial no prosperó dentro de las medidas legislativas que se
planteaban en el Ejecutivo.
El
14 de abril del año en curso se publicó en el diario oficial El Peruano el
D. U. N.° 038-2020[8]
que establecía una segunda etapa de medidas laborales para enfrentar la crisis
económica y social. Se esperaba que dicha regulación laboral contemple
disposiciones que eviten la pérdida del empleo de una gran porción de
trabajadores ante la incertidumbre que había generado la pandemia en la
continuidad de las actividades económicas no calificadas como esenciales. Sin
embargo, de acuerdo al último reporte dado por el Instituto Nacional de
Estadísticas e Informática (INEI), 2.3 millones de trabajadores perdieron su
empleo durante la pandemia[9]. Aun cuando falta
disgregar dicha data para saber qué tipo de trabajadores fueron los más
perjudicados durante el estado de emergencia, entre los que se han propuesto en
este ensayo. Se puede dar la hipótesis de que no se ofrecieron soluciones acordes
con la realidad laboral peruana.
Si
uno revisa dicha normativa, aun cuando se expresara que su objeto era la
preservación de los empleos en el estado de emergencia nacional, la regulación
dejó al acuerdo de las partes laborales las medidas para mantener la vigencia
del vínculo laboral[10]. De igual modo, se siguió
similar tratamiento normativo en el caso de los trabajadores del grupo de
riesgo por edad o por factores clínicos[11].
Resulta
bastante cuestionable que el resultado de las negociaciones para mantener el
empleo se deje en manos de un acuerdo entre privados, donde indefectiblemente
el trabajador no tiene la misma capacidad de persuadir al empleador para
proteger su fuente de trabajo ni tiene los medios suficientes que le sirvan de
contrapeso ante una decisión de no renovar el contrato modal, salvo que se
encuentre desnaturalizado o se trate de una gestante o trabajadora en periodo
de lactancia.
De
igual modo, el trabajador que forma parte del grupo de riesgo por edad o por
factores clínicos, hasta ahora, no cuenta con mecanismos para exigir a su
empleador el trabajo remoto en aquellos casos que su puesto laboral lo permita,
pues la normativa establece que es el empleador quien debe comunicar a aquel,
por escrito, la modificación del lugar de prestación de servicios a su lugar de
aislamiento. Mientras ello no sucedía, lo más conveniente para el empleador era
no comunicar o evadir la aplicación del trabajo remoto. Es cierto que el
trabajador pueda pedir el auxilio de la Autoridad Inspectiva de Trabajo o del
Poder Judicial para ello, pero en la práctica estas entidades públicas no
estaban ejerciendo sus funciones de manera regular para dar una solución rápida
y expeditiva.
En
los casos en que la naturaleza del puesto de trabajo impedía el trabajo remoto,
existe un sector de empleadores que no le quedaba otra opción que pagar las
licencias con goce de haber, pero esta situación es irreal que se cumpla
durante toda la vigencia del estado de emergencia sanitaria si es que no se
obtenían ingresos a corto plazo. En casos extremos, el empleador no solo no
podía dar trabajo remoto, sino que también quedaba justificado en no pagar las
licencias con goce de haber a los trabajadores por la imposibilidad de compensarlas
por los turnos de trabajo o cuando laborar más horas implicaba riesgos a la
seguridad y salud de los trabajadores.
En
atención al contexto antes expuesto, a través del art. 4.1 del Decreto Supremo
N.° 011-2020-TR[12],
se precisó que aquellos acuerdos destinados a preservar la remuneración y el
empleo de los trabajadores son los siguientes:
1.
Otorgar el descanso
vacacional adquirido y pendiente de goce,
2.
Acordar, mediante soporte
físico o virtual, el adelanto del descanso vacacional a cuenta del periodo vacacional
que se genere a futuro,
3.
Acordar, mediante soporte
físico o virtual, la reducción de la jornada laboral diaria o semanal con la
reducción proporcional de la remuneración,
4.
Acordar, mediante soporte
físico o virtual, con los trabajadores la reducción de la remuneración, y
5.
Adoptar otras medidas
reguladas por el marco legal vigente, siempre que permitan el cumplimiento del
objetivo del D. U. N.° 038-2020.
Después
de haber agotado las alternativas antes mencionadas, el empleador quedó
autorizado a utilizar excepcionalmente la medida de suspensión perfecta de
labores, la cual implicaba que quedaban en suspenso las principales
obligaciones del contrato de trabajo (por parte del trabajador, la de prestar
sus servicios y por parte del empleador, de pagar la remuneración, sin que ello
implique la extinción del vínculo laboral).
En
la práctica, en la aplicación de esta normativa se presentaron diversos
escenarios que se enuncian a continuación:
―
Algunos empleadores han optado por arribar
a algunos de estos acuerdos previos para aquellos trabajadores con contrato de
trabajo a plazo fijo como preludio para luego poder acogerse a la suspensión
perfecta de labores, dispuesta por el D. U. N.° 038-2020. Sin embargo, nada
garantizaba que el empleador agote todas estas alternativas, lo máximo posible,
a fin de mantener el vínculo laboral con su personal. Es decir, por ejemplo, el
empleador disponía el otorgamiento de vacaciones, muchas veces sin negociar con
cada trabajador, sus representantes o la organización sindical, y luego de ello
comunicaba la suspensión perfecta de labores.
En
ocasiones, el empleador no usaba la medida de suspensión hasta el 9 de julio del
2020, sino solo hasta la fecha de vencimiento del contrato de trabajo, lo cual
evidentemente no iba en sintonía con la finalidad buscada por el decreto de
urgencia.
―
En el peor escenario, si el contrato de
trabajo modal vencía en pleno estado de emergencia nacional, se prefería optar
por la no renovación del mismo al resultar más costosa la suspensión perfecta
de labores en términos de condiciones y requisitos para acceder a ella. En
efecto, como se ha mencionado, era necesario negociar previamente vacaciones,
reducciones de remuneración o de jornada, antes de usar la suspensión perfecta
de labores, lo que generó que algunos empleadores se encontraran
imposibilitados de continuar con los pagos luego del 15 de abril del 2020.
Adicionalmente a ello, tenían que recabar una serie de documentos que acrediten
la imposibilidad de otorgar las licencia con goce o el trabajo remoto,
conjuntamente con la afectación económica. Ello desalentó a muchos empleadores
a optar por esta medida excepcional.
―
En otros supuestos, otro grupo de empleadores,
en pleno tramite de suspensión perfecta de labores, preferían negociar con sus
trabajadores que estaban comprendidos en dicha medida el cese de labores al
percatarse que no habían cumplido con las condiciones y requisitos legales.
Esto tenía como finalidad no asumir el pago de las remuneraciones que dejaron
de percibir durante el periodo de suspensión.
Adicionalmente,
el art. 5.3 del D. S. N.° 011-2020-TR prohibió realizar la suspensión perfecta
de labores respecto de los trabajadores que formaban parte del grupo de riesgo,
ya sea por edad o por factores clínicos, entre otros. Por ende, a aquellos
empleadores que tenían este tipo de trabajadores y que se veían imposibilitados
de dar trabajo remoto u otorgarles licencia con goce de haber a esta categoría
de trabajadores, también se les cerró la opción de poder suspender, de manera
perfecta, sus contratos de trabajo.
Ni
qué decir de aquellos empleadores que a pesar de tener ingresos económicos
prefirieron no cumplir la normativa laboral en protección del grupo de riesgo
por considerar que constituían un alto costo laboral. Por tal motivo,
invitaciones a renunciar, mutuos disensos o despidos arbitrarios fueron medidas
que los empleadores adoptaron en primera instancia a fin de evadir la
aplicación de estas obligaciones especiales o de alguna de las alternativas
descritas en el D. S. N.° 011-2020-TR para preservar el empleo.
IV.
El
otorgamiento de licencias sin goce de haber durante el estado de emergencia
Algunos
empleadores, en lugar de hacer uso de la medida de suspensión perfecta de
labores como alternativa para preservar el empleo, han optado por aplicar unos
acuerdos denominados licencia sin goce de haber. Una de las interrogantes que
cabe hacerse es si esta medida encuentra cabida en base al art. 4.1 literal e)
del D. S. N.° 011-2020-TR.
En
realidad, la licencia sin goce de haber es una medida que tiene el mismo efecto
que la suspensión perfecta de labores, es decir, suspende la obligación del
trabajador de prestar sus servicios y la del empleador de pagar la remuneración,
sin extinguir el vínculo laboral. Sin embargo, también tienen grandes
diferencias:
¾ Por
un lado, la primera queda en el ámbito del acuerdo privado de las partes
laborales, esto es, no es comunicada a la Autoridad Administrativa de Trabajo,
mientras que la segunda debe ser comunicada a dicha autoridad a fin de que se
verifique el cumplimiento de las condiciones y los requisitos legales para su
aprobación.
¾ Por
otro lado, la suspensión perfecta de labores es una medida que busca que el
trabajador obtenga una prestación social económica de emergencia por parte del
Estado. En caso el empleador obtenga la aprobación de la Autoridad
Administrativa de Trabajo o, de lo contrario, no aplique esta, pueda retirar
una remuneración bruta mensual por cada mes de suspensión de la cuenta de CTS o
de la cuenta individual de capitalización de la AFP. Caso contrario, será el
empleador quien deba asumir el pago de las remuneraciones dejadas de percibir
durante el tiempo de suspensión. En el caso de las licencias sin goce de haber,
estas opciones no están contempladas, de tal modo que durante todo el tiempo
que se otorgue estas licencias sin goce, el trabajador no obtendrá ingreso
alguno por parte del Estado ni del empleador.
En
tal sentido, si ambas medidas tienen la misma finalidad, será necesario optar
por aquella que sea más tuitiva de la parte laboral más débil y descartar la
otra, además, se debe considerar las restricciones del estado de emergencia
nacional y sanitaria. A partir del marco legal, dispuesto en el D. U. N.° 038-2020
y el D. S. N.° 011-2020-TR, los acuerdos relativos a las licencias sin goce
celebrados durante el estado de emergencia nacional y sanitaria no podrán ser
medidas válidas, en tanto no cumplen con el requisito de preservar la remuneración
del trabajador, aun cuando no extinga el contrato de trabajo.
Además
de lo anterior, cabe anotar que cuando los empleadores hacen uso de las
licencias sin goce de haber en lugar de utilizar la suspensión perfecta de
labores en el estado de emergencia sanitaria, están cometiendo fraude a la ley
laboral. En efecto, el fraude consiste en la realización de un acto jurídico,
amparándose en una norma (ley de cobertura) con la finalidad de
alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los propios de esa norma,
sean además contrarios a otra ley (ley defraudada) o al ordenamiento
jurídico[13]. En este caso, la
licencia sin goce de haber es una institución legal, cuyo uso aparenta ser
válido (norma de cobertura), pero que en el fondo sirve para evadir la regulación
de la suspensión perfecta de labores establecida en el D. U. N.° 038-2020 y en
el D. S. N.° 011-2020-TR (norma defraudada) para conseguir el mismo fin
(suspensión del pago de la remuneración).
El
único caso excepcional donde podría tener validez este tipo de acuerdos es en
un contexto donde la empresa no tiene la posibilidad de pagar las
remuneraciones u otro tipo de medidas que permitan preservar la remuneración y
voluntariamente el trabajador solicite al empleador que le otorguen una
licencia sin goce para poder laborar en otro empleo de manera temporal hasta
que pueda reincorporarse a sus labores en los procesos de reactivación
económica.
V.
El
proyecto de ley que protege al trabajador frente a despidos durante la
declaratoria del estado de emergencia producida por la Covid-19
Ante
la coyuntura antes descrita, ha despertado gran interés el Proyecto de Ley
N.° 5039/2020-CR[14]
presentado por un congresista de la bancada del Frepap. Entre otras cosas, este
proyecto de ley tiene como objeto evitar la finalización del vínculo laboral
por determinación unilateral del empleador durante el estado de emergencia
sanitaria y hasta treinta días hábiles después de terminado el mismo. Lo más
saltante de este proyecto es que, salvo acuerdo expreso de partes, se impide
concluir los contratos de trabajo de duración determinada. Esta regulación alcanzaría
a aquellos contratos que ya hayan vencido o estén por vencer dentro del periodo
antes mencionado.
Al
tomarse conocimiento de que en el Congreso se estaría debatiendo este tipo de
medidas laborales, ha salido opiniones contrarias que señalan que se trata de
una cuestión populista y se cuestiona inclusive su constitucionalidad por
afectar la libertad de empresa y la libertad de contratación[15]. Otros estiman
adicionalmente que esta medida ocasionaría sobrecostos laborales para los
empleadores[16].
En
realidad, ninguna de estas libertades tiene carácter absoluto. Debe recordarse
que nuestra Constitución Política establece que el trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria por parte del Estado. Además, este
debe promover condiciones para el progreso social y económico, mediante
políticas de fomento del empleo productivo. La intervención estatal en el
mercado de trabajo no solo debe estar habilitada para restringir o limitar su
ejercicio en un contexto de estado de emergencia nacional y sanitaria, sino que
debe estar permitida también para evitar que las tasas de crecimiento del
desempleo puedan verse incrementadas como consecuencia de la inestabilidad económica
que pueda generarse si no se adoptan medidas legislativas oportunas.
Definitivamente,
debe aclararse que tampoco se trata de adoptar medidas que pregonen al derecho
al trabajo como uno de carácter absoluto. No hay que desconocer que existen
ciertos empleadores, sobre todo aquellos que son micro o pequeños empresarios,
que tendrían más dificultades para sostener la continuidad del vínculo laboral y
el pago de las licencias con goce de haber a sus trabajadores si no reportan
ingresos económicos en un corto plazo. Para este tipo de empresarios se debe
ofrecer otro tipo de medidas económicas que permita que se pueda cumplir con
las alternativas ofrecidas por el D. S. N.° 011-2020-TR y evitar que hagan uso
de su facultad de no renovar contratos o no cumplan con el mantenimiento del
vínculo laboral, hasta que puedan volver a operar en alguna de las fases de
reactivación económica, establecidas por el gobierno.
Entre
estas medidas, cabe resaltar los créditos otorgados a través de los programas
Reactiva Perú o FAE-MYPE, que han tenido como objetivo no cortar la cadena de
pagos a los trabajadores. Si un empleador ha accedido a alguno de estos
créditos avalados por el Estado, COFIDE debería identificar y garantizar el uso
correcto de dichos recursos, a fin de que no sean destinados para otros fines.
No obstante, sobre este punto, la legislación no exige que los empleadores
reporten la continuidad laboral de sus trabajadores a COFIDE ni a otra entidad
que vele por los derechos laborales de los trabajadores.
En
definitiva, si los empleadores demuestran haber hecho lo razonablemente posible
para mantener el empleo de sus trabajadores durante el estado de emergencia, y
es más el perjuicio que se ocasionaría manteniendo empleos sin generar
ingresos, no se les debería impedir aplicar los mecanismos legales para cesar a
sus trabajadores. Sin embargo, no debería permitirse, de ningún modo, que algún
empleador aproveche el estado de emergencia para terminar con el vínculo
laboral y dejar en desempleo a una gran masa de trabajadores cuando existen
medidas laborales a los cuales podría recurrir antes de extinguir el contrato
de trabajo.
Es
por ello que un proyecto de ley, como el planteado por el Frepap, se hace
necesario para que el empleador piense dos veces antes de proceder a la terminación
del vínculo laboral por decisión unilateral, aun cuando no se configure un
despido arbitrario.
VI.
Una
interpretación tuitiva del Decreto de Urgencia N.° 038-2020
para la protección del empleo de los trabajadores en suspensión perfecta de
labores y que sean considerados en el grupo de riesgo por edad o por factores
clínicos
Ante
la coyuntura descrita en los apartados precedentes, resulta necesario brindar
una tutela protectora a las relaciones de trabajo en el estado de emergencia a
fin de irradiar en ellas el principio de continuidad laboral lo máximo posible
y con apoyo de otro de los postulados basilares del derecho del trabajo, es
decir, la interpretación de la normativa laboral de forma favorable al
trabajador. Por ello, en este ensayo se considera que el empleador está
obligado a dar cumplimiento a la finalidad de la preservación del empleo teniendo
en cuenta las siguientes reglas:
1. El
empleador está obligado a entablar negociaciones con los trabajadores, sus
representantes o la organización sindical (de existir), para preservar el
vínculo laboral desde el 15 de abril del 2020. En tal caso, se requiere que el
empleador haga la convocatoria a negociación y remita la información que sea
necesaria para la adopción de las medidas establecidas en el art. 4.1 del D. S.
N.° 011-2020-TR[17],
salvo en lo relativo a las vacaciones pendientes que no requieren
necesariamente acuerdo del trabajador.
Con
esta regla se evitará que en la práctica el empleador se rehúse a negociar con
sus trabajadores el mantenimiento del vínculo laboral y decida unilateralmente
aplicar el vencimiento del contrato como una causal válida para extinguir la
relación laboral. Aunque la normativa no lo diga expresamente, la ausencia de
tal negociación puede invalidar cualquier decisión del empleador que
contravenga la finalidad de preservar el empleo.
2. En
función al principio de continuidad laboral, el empleador está obligado a
adoptar no solo una, sino todas las alternativas que le sean posibles aplicar
para mantener, lo máximo posible, el vínculo laboral con los trabajadores, de
acuerdo a lo regulado en el art. 4.1 del D. S. N.° 011-2020-TR[18].
Esta
regla evitará que al empleador le baste aplicar una sola de las medidas antes
mencionadas para luego proceder a cesar a un trabajador de sus labores cuando
en la realidad le es posible negociar más de una alternativa. Para poder
determinar cuál es ese máximo posible será imprescindible que el empleador
pueda brindar aquella información económica y financiera para tomar decisiones
adecuadas en la etapa de negociación. En tal sentido, la negativa injustificada
de proporcionar tal información o el rehusarse a adoptar todas las medidas que
le sean posibles invalidará también cualquier decisión que contravenga la
finalidad de preservar el empleo de sus trabajadores.
3. En
el caso de que el empleador comunique a los trabajadores la suspensión perfecta
de sus labores por el plazo máximo legal o un plazo menor, de ningún modo puede
decidir unilateralmente la terminación del contrato de trabajo, mientras dure
tal medida, pues esta tiene como efecto que se mantenga el vínculo laboral
entre las partes laborales y solo quedan suspendidas la obligación del
trabajador de laborar y la del empleador de pagar la remuneración durante el
periodo de suspensión[19].
Cabe
señalar que si al empleador, luego de tramitar la suspensión perfecta de
labores, le es posible aplicar trabajo remoto, otorgar licencias con goce de
haber, u otras de las medidas laborales señaladas en el art. 4.1 del D. S. N.°
011-2020-TR, puede dejar sin efecto total o parcialmente la suspensión[20]. Aun cuando no se
desprenda que se trate de una obligación para el empleador, sino de una
posibilidad, es necesario invocar la interdicción de la arbitrariedad, a fin de
no dar por válida aquella decisión del empleador de continuar con la medida de
suspensión perfecta de labores y que al término de esta se extinga la relación
laboral, pese a que sea posible la aplicación de cualquiera de las alternativas
para preservar la remuneración y el empleo.
VII.
Consideraciones
finales
En
vista de la gran pérdida de empleos que trajo consigo el estado de emergencia
nacional, es imprescindible establecer límites a aquellas decisiones del
empleador que solo hicieron un análisis costo-beneficio para el mantenimiento
del empleo de su personal, pese a las medidas dadas en el D. S. N.° 011-2020-TR
para preservar el empleo, así como para cautelar que no ocurra esto en lo que
continúa la emergencia nacional y sanitaria.
Actualmente,
las medidas de preservación del empleo continúan analizándose en el marco de
los trámites de la suspensión perfecta de labores solicitados por los
empleadores. Sin embargo, no debería ser la única vía donde se pueda revisar la
aplicación de dichas medidas. Por lo tanto, la Autoridad Inspectiva de Trabajo
debería poder verificar la adopción de las mismas en aquellos casos donde no se
ha tramitado la suspensión perfecta de labores por parte de los empleadores;
asimismo, los jueces laborales también deberían poder analizar la aplicación de
tales medidas en aquellos casos donde no se ha cumplido con la finalidad del D.
U. N.° 038-2020.
VIII. Referencias
bibliográficas
“Estado de Emergencia: Sunafil
investigará a Cineplanet por despidos masivos”, en RPP Noticias, Lima: 16 de marzo del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/2D5UaLc>.
Consulta: 10 de junio del 2020.
“MTPE anuncia que despidos serán
sancionados” en TvPeNoticias, Lima: 16 de marzo del 2020. Recuperado de
<https://bit.ly/3gsArms>. Consulta: 1 de junio del 2020.
Monzón
Zevallos,
Willy, “Análisis de la prohibición de despidos y suspensión del plazo de
duración de contrataos temporales durante el estado de emergencia: A propósito
de la decisión de la Comisión del Trabajo del Congreso”, en La Ley,
Lima: 8 de junio de 2020. Recuperado de <https://bit.ly/2G2YSdK>.
Consulta: 21 de junio del 2020.
Salinas
Seminario, Pablo, “Observaciones en torno al Proyecto de Ley
N.° 5039-2020-CR”, en Actualidad Laboral, Lima: 5 de junio del 2020.
Recuperado de <https://bit.ly/3jnv61t>. Consulta: 21 de junio del 2020.
[1] Véase,
al respecto, el artículo de RPP Noticias, “Estado de Emergencia: Sunafil
investigará a Cineplanet por despidos masivos”, en RPP Noticias, Lima: 16 de marzo del 2020. Recuperado de
<https://bit.ly/2D5UaLc>. Consulta: 10 de junio del 2020.
[2] Véase,
al respecto, el artículo de TvPeNoticias, “MTPE anuncia que despidos serán
sancionados” en TvPeNoticias, Lima: 16 de marzo del 2020. Recuperado de
<https://bit.ly/3gsArms>. Consulta: 1 de junio del 2020.
[3] Al
respecto, para conocer qué actividades son esenciales en el estado de
emergencia nacional, véase el art. 4 del D. S. N.° 044-2020-PCM y sus
posteriores modificaciones.
[4] Recuperado
de <https://bit.ly/3gAkj2l>.
[5] Sobre
este aspecto, cabe señalar que existen posiciones que no respaldan la
posibilidad de que los inspectores de trabajo declaren la indeterminabilidad
del vínculo laboral posterior al cese de labores. En este ensayo solo se dejará
sentado que mientras subsista el vínculo laboral el trabajador tiene el derecho
de poder denunciar que el empleador ha incurrido en la desnaturalización de su
contrato de trabajo a fin de protegerse contra eventuales ceses por terminación
del mismo.
[6] Numeral
7.3.4 literal b) del Documento Técnico: Lineamientos para la Vigilancia,
Prevención y Control de la Salud de los Trabajadores con riesgo de exposición a
Covid-19, aprobado por la Resolución Ministerial N.° 448-2020-MINSA.
[7] Recuperado
de <https://bit.ly/2QqvUGJ>. Consulta: 1 de junio del 2020.
[8] Denominado
“Decreto de Urgencia que Establece Medidas Complementarias para Mitigar los
Efectos Económicos Causados a los Trabajadores y Empleadores ante el Covid-19 y
Otras Medidas”.
[9] Recuperado
de <https://bit.ly/3htBnIy>. Consulta: 22 de junio del 2020.
[10] Artículo 3.
Medidas aplicables a las relaciones laborales en el marco del Estado de
Emergencia Nacional y Emergencia Sanitaria
3.1 Los empleadores que no puedan implementar la modalidad de
trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, por la naturaleza de
sus actividades o por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de
entrada en vigencia del presente decreto de urgencia, pueden adoptar las
medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo
laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los
trabajadores.
[11] Artículo 4.
Trabajadores del grupo de riesgo por edad o factores clínicos
Los empleadores que se vean imposibilitados de cumplir con lo
previsto en el numeral 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia N.º
026-2020, porque los trabajadores pertenecen a un grupo de riesgo por edad o
por factores clínicos, pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin
de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones,
privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
[12] Denominado “Decreto
Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de
Urgencia N.° 038-2020, Decreto de Urgencia que Establece Medidas
Complementarias para Mitigar los Efectos Económicos Causados a los Trabajadores
y Empleadores ante el Covid-19 y Otras Medidas”.
[13] Recuperado de <https://bit.ly/2Qquyvu>. Consulta:
27 de julio del 2020.
[14] Recuperado
de <https://bit.ly/32pG67Q>. Consulta: 21 de junio del 2020.
[15] Al
respecto, véase a Monzón Zevallos,
Willy, “Análisis de la prohibición de despidos y suspensión del plazo de duración
de contrataos temporales durante el estado de emergencia: A propósito de la
decisión de la Comisión del Trabajo del Congreso”, en La Ley, Lima: 8 de
junio de 2020. Recuperado de <https://bit.ly/2G2YSdK>. Consulta: 21 de
junio del 2020.
[16] Por
ejemplo, léase a Salinas Seminario,
Pablo, “Observaciones en torno al Proyecto de Ley N.° 5039-2020-CR”, en Actualidad
Laboral, Lima: 5 de junio del 2020. Recuperado
de <https://bit.ly/3jnv61t>. Consulta: 21 de junio del 2020.
[17] Esta
regla se extrae del art. 4.2 del D. S. N.° 011-2020-TR.
[18] Esta
regla se desprende del art. 5.1 del D. S. N.° 011-2020-TR.
[19] Esta
regla se desprende del art. 5.2 del D. S. N.° 011-2020-TR.
[20] De
acuerdo al art. 8.3 del D. S. N.° 011-2020-TR.
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