Alondra D. Paredes Rúa
Estudiante de quinto año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actual coordinadora académica del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social – CELSS. Asistente de cátedra del curso de Derecho Colectivo en la misma casa de estudios.
Sumilla: I. Introducción. II. Precisiones sobre la Ley N° 27735. III.
Tres escenarios relevantes para el cálculo de las gratificaciones. IV.
Infracciones en caso de incumplimiento. V. Conclusiones. VI. Referencias
Bibliográficas.
I. Introducción
Desde comienzos de la actual emergencia sanitaria, cuyo efecto puso al
mundo en un escenario incierto, se generó una serie de controversias en
relación con los aspectos laborales. Desde la inicial licencia con goce de
haber, hasta la drástica opción del empleador, económicamente afectado, de
establecer la suspensión perfecta de labores (lo que en efectos prácticos
implica licencia sin goce de haber), así como la reducción de la remuneración y
los ceses laborales. Tales medidas no
solo generarían repercusiones en la percepción de la remuneración, sino también
en el cálculo de los beneficios sociales, y, entre ellos, a la tan anhelada
gratificación.
Por estos motivos, resulta de importancia la lectura del presente
artículo, en el cual no solo se abordará la regulación de la Ley N° 27735, “Ley
que Regula el Otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del
Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad”, sino también se
profundizará sobre tres escenarios que impactan en el cálculo de las
gratificaciones, y finalmente se mencionará las infracciones que generen el incumplimiento
de esta obligación.
II. Regulación de la gratificación según la norma
El derecho a la gratificación se encuentra
regulado en la Ley Nº 27735 (en adelante,
la ley) y en el D. S. Nº 005-2002-TR (en adelante el reglamento). La finalidad de este beneficio reside en ser un
recurso extraordinario para aligerar los gastos de Fiestas Patrias y Navidad;
por ello, la obligación del empleador de pagar en la primera quincena de los
meses de julio y diciembre respectivamente. Sin perjuicio de lo mencionado, hay
que considerar que en el actual contexto de pandemia servirá, además, como un
apaciguador de posibles contingencias en la economía de los trabajadores.
Al respecto, la ley dispone que
quienes tienen derecho a percibir este beneficio son todos aquellos
trabajadores que se encuentren laborando bajo el régimen de la actividad
privada. Comprende tanto a los que laboren para un empleador privado como a
aquellos que presten servicios para una institución o entidad pública que, por
norma expresa, se encuentre sujeta a tal régimen. En ese sentido, alcanza a
todos los trabajadores, sea cual fuere la modalidad de contratación laboral y
el tiempo de servicios, siempre que se encuentren regulados bajo el D. Leg. N°
728. Cabe señalar que las microempresas, acreditadas en el REMYPE, no se
encuentran obligadas al pago de este beneficio social, y en el caso de los
regímenes especiales, como son los trabajadores de la pequeña empresa,
trabajadores del hogar, y construcción civil, se rigen por sus propias reglas.
Asimismo, para su percepción se deben cumplir determinados requisitos
establecidos en el artículo 6 de la ley:
“Artículo 6.- Requisitos para percibir el
derecho
Para tener derecho
a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando en la
oportunidad en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del
descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones percibiendo
subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo, salvo lo previsto
en artículo siguiente.
En caso que el
trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma
proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse conforme al Artículo 5 de
la presente Ley”.
Transcribimos en su totalidad el artículo 6 de la ley, puesto que sobre
esta disposición se ha generado gran controversia respecto a si se debería
pagar o no la gratificación a aquellos a quienes se les aplicó la suspensión
perfecta de labores, previamente aprobados por el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo (MTPE). Por otro lado, la controversia también versa en
relación con la reducción de la remuneración previamente acordada con el
trabajador. El análisis de cada uno de estos supuestos lo vamos a abordar en
las siguientes líneas.
III. Tres escenarios para el cálculo
de la gratificación a causa del actual contexto de pandemia
Para el cálculo de la gratificación, se debe tomar en cuenta la
remuneración básica y los otros ingresos percibidos regularmente por el
trabajador. Respecto del primer concepto, se debe resaltar su naturaleza fija y
permanente, lo que será materia de análisis con posterioridad. Y respecto de
los segundos, hay que destacar su naturaleza variable e imprecisa, y que entra
en el cómputo como remuneración regular cuando se cumpla con el requisito de
percibido tres meses dentro del semestre correspondiente, excluyéndose los
contemplados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del D. Leg. Nº 650, Ley
de Compensación por Tiempo de Servicios. Asimismo, para efectuar su cálculo
deberán sumarse todos estos ingresos recibidos con regularidad (comisiones,
horas extras, u otros) y se dividirá entre seis o, en su defecto, entre el
número de meses laborados.
En ese sentido, la remuneración computable para el cálculo final de la
gratificación será la remuneración básica, más el promedio de los ingresos
percibidos regularmente, dividido entre seis,
por el número de meses laborados.
Cabe recordar que la normativa vigente que regula la inafectación de las
gratificaciones legales dispone que el monto que los empleadores destinaban
como aportación a EsSalud, sean abonadas en la misma oportunidad en que se
abone la gratificación, bajo la denominación de bonificación extraordinaria de
carácter temporal. Al respecto, es importante tener en cuenta que el monto del
beneficio en mención es equivalente al aporte a EsSalud. Esto quiere decir que
corresponderá el 9% del monto que perciba el trabajador por el pago de la
gratificación legal (sea completa, trunca o proporcional). Así también, en caso
de tratarse de trabajadores cubiertos por una Entidad Prestadora de Salud
(EPS), la bonificación extraordinaria equivaldría al 6.75% del aporte a
EsSalud. Este beneficio también comprende a los regímenes laborales especiales
en los que se reconozca el pago de gratificaciones legales.
Asimismo, para el análisis de estos tres escenarios, generados como
consecuencia del actual contexto de pandemia, se tomará en cuenta el D. S. N°
011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la
aplicación del Decreto de Urgencia N° 038-2020, que establece medidas
complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores
y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas
i) La reducción de la remuneración
Este primer escenario viene generando diversas interrogantes en relación
a su cálculo, principalmente porque para percibir la gratificación de Fiestas
Patrias y Navidad se toma como remuneración computable la vigente al 30 de
junio o 30 de noviembre, respectivamente[1].
Sin embargo, al reducirse la remuneración se podría tener incidencia negativa
al momento de percibirse el beneficio.
Asimismo, resulta imprescindible tener en cuenta que con la publicación
del D. S. N° 011-2020-TR, la remuneración básica no tiene carácter regular a
partir del mes de abril del 2020 y durante el tiempo estipulado en el convenio
de reducción de sueldo. Ello en relación a que el referido Decreto ha hecho
posible que la remuneración sea reducida o incluso suspendida en forma
perfecta, lo cual no era posible antes del Estado de Emergencia Nacional.
Asimismo, no debe perderse de vista que esta reducción de sueldo es excepcional
y temporal, ya que su duración no podrá ser mayor al término de lo que dure la
emergencia.
En ese sentido, para efectuar el cálculo de la gratificación no debería
tomarse como remuneración regular la remuneración reducida, sino que debería
invocarse las reglas de la remuneración imprecisa. Resulta aplicable para este
caso el artículo 4 del reglamento[2], el
cual señala que se deben sumar todas las remuneraciones percibidas en el
semestre correspondiente y dividirse entre el número de meses laborados.
Sin perjuicio de lo mencionado, cabe insistir que esta forma de cálculo
como remuneración imprecisa, solo debe aplicarse para este caso excepcional,
siendo incorrecto aplicarse en caso de posibles aumentos salariales. Ello en
razón de que estos aumentos se aplican a la remuneración básica, convirtiéndose
automáticamente en regulares, sin que se tenga que cumplir con el requisito de
percibido en tres meses, señalado con anterioridad. No se debe confundir estos
supuestos, ya que una cosa es la remuneración básica, la cual puede tener
aumentos ya sea por convenio colectivo u otros motivos, y otra cosa son los demás
ingresos percibidos por el trabajador, los cuales para convertirse en
remuneración regular deben cumplir previamente con el requisito de ser
percibidos por lo menos tres meses en el semestre correspondiente.
Por otro lado, es necesario aclarar que en caso los trabajadores hayan
autorizado aplazar el pago de una parte de su remuneración -debido a que el
empleador no se encontraba con liquidez en ese momento- no sería el supuesto de
reducción de remuneración, sino de aplazamiento de pago y, en razón de ello, el
monto de la gratificación no tendría por qué variar, ya que se calcularía en
base a la remuneración habitual.
ii) La suspensión perfecta de labores o la licencia sin goce de haber
Este escenario es el que ha generado mayor controversia, desde que el conocido
abogado laboralista Germán Lora, entre otros abogados, interpretaron el
artículo 4 de la ley erróneamente,
considerando que el requisito de encontrarse laborando a la fecha que
corresponde percibir este beneficio, se refiere a que el trabajador se encuentre
realizando trabajo efectivo; ergo, si se encuentra en suspensión perfecta, o
con licencia sin goce, pierde el derecho de percibir la gratificación pese a
tener meses efectivamente laborados.[3]
Al respecto, cualquier conocedor del Derecho sabe que uno de los
principios básicos del Derecho Laboral es el in dubio pro operario, cuyo significado versa en que la
interpretación de la norma siempre debe hacerse en favor del trabajador –por
ser la parte más débil de la relación laboral- y no de forma literal, en
perjuicio del trabajador, como lo hizo aquel abogado. Además, llama la atención
que ni siquiera se detuvo a leer el artículo de forma conjunta, ya que, si bien
es cierto que el mes o los meses en que se estuvo en suspensión perfecta no
serán tomados como tiempo laborado para el cálculo de la gratificación, eso no
significa que se pierda el derecho, sino que como bien se señala en el segundo
párrafo del artículo en mención, la gratificación se percibirá en forma
proporcional a los meses laborados, y/o los meses en que se percibió la
licencia con goce de haber.
Mencionado todo lo anterior, el comentario antes aludido pudo o puede
haber traído repercusiones laborales, ya que muchas empresas podrían seguir esa
posición –dado que resulta a simple vista ser la opción más conveniente para el
empleador- provocando un perjuicio aún mayor en sus trabajadores que están bajo
suspensión perfecta de labores. A quienes están en una situación precaria al no
estar percibiendo remuneraciones, se les estaría privando de su derecho a la
gratificación del cual no están exentos. Asimismo, se debe tomar en cuenta que
la medida de suspensión perfecta de labores es excepcional, cuyo propósito es
la continuidad del vínculo laboral.
En ese sentido, apoyándonos en las ideas de Jorge Toyama -quien lo
menciona de forma clara- los requisitos que deben cumplir los trabajadores de
la actividad privada para percibir el beneficio social de gratificación son los
siguientes:
“i) Contar como mínimo con un mes de servicios antes
del mes en que corresponde el pago de la gratificación. (...) y ii) Mantener
una relación laboral en el mes que corresponda recibir este beneficio o
encontrarse en uso de su descanso vacacional, en descanso o licencia
establecidos por las normas de seguridad social y que originen el pago de
subsidios o en descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado
con subsidios de la seguridad social o en aquellos que sean considerados por
ley expresa como laborados para todo efecto legal (ejemplo: la licencia
sindical)”[4].
Así también, se debe resaltar que el artículo 15 del D. S. N° 011-2020-TR
estableció que aquellos trabajadores que se encuentren en suspensión perfecta
de labores, previamente aprobados por el MTPE, y no cuenten con saldo en su
cuenta de CTS, podían solicitar a su empleador el adelanto del pago de la
gratificación de julio del 2020, calculados a la fecha de desembolso.
Consecuentemente, si el trabajador hubiera solicitado este adelanto ya no sería
posible exigir el pago de este beneficio al mes de julio.
iii) Los ceses laborales
Para este escenario, cabe traer a colación el concepto de gratificación
trunca, el cual se origina cuando se extingue el vínculo laboral antes de
completar el semestre correspondiente, debiendo pagarse conjuntamente con la
liquidación de beneficios sociales, dentro de las 48 horas de producido el
cese. En ese sentido, el pago de la gratificación será equivalente a los meses
calendario “completos” trabajados en el semestre correspondiente. Y en caso de
haberse producido una reducción del salario -al igual que se expuso líneas
arriba- la remuneración computable será el promedio de las remuneraciones
variables.
No obstante, algo que llama nuestra atención es que en el artículo 3 del reglamento se señala que, para el pago
de la gratificación, ya sean estas íntegras o proporcionales, se considerarán
los meses completos trabajados. En aquellos meses en los que no se labore en
forma completa por ausencias injustificadas, se considerarán como días
computables aquellos que efectivamente se han trabajado, y se deducirán los
días de inasistencia a razón de un treintavo de la fracción del mes
correspondiente. Sin embargo, en el artículo 7 de la ley no se indica que las gratificaciones se calculen sobre la base
de meses calendario completos sino solo por meses laborados. En ese sentido, se
puede apreciar que los criterios establecidos por la ley y el reglamento son
disímiles y, por ello, cabe hacer la siguiente pregunta: ¿Puede el reglamento reducir derechos que la ley reconoce? En nuestra opinión,
debe primar lo dispuesto en la ley en
desmedro de lo establecido en la disposición reglamentaria, por el principio de
legalidad y jerarquía normativa; por lo tanto, no deberían efectuarse estas deducciones.
IV. Infracciones en caso de incumplimiento de las gratificaciones
En concordancia con el artículo 24, numeral 24.4, del Reglamento de la
Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por D. S. N° 019-2006-TR, el
incumplimiento del pago de la gratificación en forma íntegra y oportuna se
considera como infracción grave. Dicha sanción se justifica, puesto que este
beneficio social es un derecho irrenunciable del trabajador e indisponible por
el empleador.
El monto de la multa dependerá del número de trabajadores afectados,
además de que es calculado en base a las Unidades Impositivas Tributarias
(UIT). En tal sentido, tomando como referencia al artículo 48 del reglamento
anteriormente mencionado, si una empresa que no es MYPE no cumpliera con efectuar
el pago de la gratificación, la sanción sería desde 1.35 UIT hasta 22.50 UIT.
Otro caso sería para las empresas registradas como pequeña empresa en el
Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), quienes, si no
cumpliesen con dicha obligación, la sanción oscilaría desde 0.45 UIT hasta 4.5
UIT. Asimismo, no están obligadas a realizar el pago de este beneficio laboral
las empresas registradas como microempresa en el REMYPE.
V. Conclusiones
- Si bien la
finalidad del pago de la gratificación se debe a causas específicas y
determinadas legalmente, vinculados al aumento de los gastos del
trabajador en fiestas patrias y navidad, ello no se contrapone a que en el
actual contexto de emergencia servirá como un apaciguador de posibles
contingencias en la economía de los trabajadores.
- Asimismo, ante el
actual contexto de estado de emergencia nacional, se ha planteado tres
escenarios que impactarán en el cálculo de la gratificación.
- El primer
escenario versa sobre la forma cómo la reducción de la remuneración tendrá
incidencia en el pago de las gratificaciones. En dicho análisis se ha
tomado como referencia el D.S. N° 011-2020-TR, cuya regulación ha hecho
posible que se tomen medidas excepcionales y temporales para permitir la
reducción de la remuneración y la suspensión perfecta de labores. En ese
sentido, se considera que para el cálculo de la gratificación no debería
tomarse como referencia las reglas de la remuneración regular, sino las de
la remuneración imprecisa, esto es promediando todas las remuneraciones
percibidas en el semestre correspondiente.
- El segundo
escenario lo constituye la suspensión perfecta de labores o la licencia
sin goce de haber. Para dicho análisis se ha tomado como referencia al
artículo 4 de la ley. En razón
de ello, se considera que su interpretación debe realizarse tomando en
cuenta el principio In dubio pro
operario -esto es en beneficio del trabajador- y en su forma integral;
a su vez, se debe considerar la excepcionalidad de esta medida, cuyo propósito
es la continuidad del vínculo laboral. En ese sentido, su cálculo debe
efectuarse de forma proporcional a los meses laborados, y/o los meses en
que se percibió la licencia con goce de haber. Sin perjuicio de lo
señalado, en caso se haya percibido el beneficio con anterioridad, según
lo dispuesto en el artículo 15 del D.S. N° 011-2020-TR, ya no sería
posible exigir nuevamente el pago del beneficio.
- El tercer
escenario versa sobre los ceses laborales. Al respecto, la ley dispone que el pago de la gratificación
se haga en forma proporcional a los meses laborados en el semestre
correspondiente. Sobre este punto surge una cuestión en relación a que el reglamento dispone que se
consideren los meses completos trabajados, mientras que la ley solo establece meses
laborados, más no completos. En ese sentido, consideramos que lo que debe
primar es la ley, en desmedro de
lo establecido en la disposición reglamentaria, por el principio de
legalidad y jerarquía normativa.
- Finalmente,
en concordancia con el artículo 24 del Reglamento de la Ley General de
Inspección de Trabajo, se considerará como infracción grave el
incumplimiento en el pago de este beneficio laboral. Dicha sanción se
justifica a razón de que los derechos de los trabajadores son
irrenunciables.
VI.
Referencias bibliográficas:
● Diario Gestión, “Conozca cómo será el cálculo
de gratificaciones de julio en un contexto de COVID-19”, Lima: 21 de junio del
2020. Recuperado de <https://bit.ly/3iV5fi4>.
● Toyama, Jorge, El derecho individual del
trabajo en el Perú, Lima: Gaceta Jurídica, 2015.
● Ley N.° 27735, Ley que Regula el Otorgamiento
de las Gratificaciones para los Trabajadores del Régimen de la Actividad
Privada por Fiestas Patrias y Navidad.
● Decreto Supremo N.° 005-2002-TR, Reglamento de
la Ley N.° 27735.
● Decreto Supremo N.° 011-2020-TR, que Establece
Normas Complementarias para la Aplicación del Decreto de Urgencia N.° 038-2020,
Decreto de Urgencia que Establece Medidas Complementarias para Mitigar los
Efectos Económicos Causados a los Trabajadores y Empleadores ante el COVID-19 y
Otras Medidas
3.2.
La remuneración computable para las gratificaciones de Fiestas Patrias y
Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente.
[2] “Artículo
4.- Remuneración imprecisa
El
monto de las gratificaciones, para los trabajadores de remuneración imprecisa,
se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos
seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda.”
[3] Véase, al respecto, la nota de Gestión, “Conozca
cómo será el cálculo de gratificaciones de julio en un contexto de COVID-19”, Lima:
21 de junio del 2020. Recuperado de <https://bit.ly/3iV5fi4>.
[4] Toyama Jorge, El
Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, p.
315 - 316.
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